„Ein Leben unter dem Brennglas“

Die strafprozessualen Probleme der Auswertung von Mobiltelefonen – Teil 2

4 Zugriff auf externe Inhalte

Oftmals beschränkt sich die Relevanz von Daten nicht nur auf solche, welche sich unmittelbar auf dem ausgewerteten Mobiltelefon befinden. Vielmehr wird ein erheblicher Teil extern gespeichert, um einem Verlust bei Wechsel oder Beschädigung des Mobiltelefons vorzubeugen und die potentielle Menge der Datennutzung nahezu unendlich zu erhöhen. Dies geschieht grundsätzlich mittels sog. Cloud-Computing oder Cloud-Storage. Auch werden zahlreiche Dienste, wie etwa Apps oder soziale Netzwerke in Anspruch genommen, bei welchen mittels des Mobiltelefons nur die Zugangsdaten gespeichert bzw. übersandt werden und die Datennutzung ebenfalls ausschließlich über externe Speichermedien erfolgt. Hierauf hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 110 Abs. 3 StPO reagiert, welche zuletzt 2021 novelliert worden ist.⁵⁴ § 110 Abs. 3 S. 2 StPO erlaubt den Zugriff auf Daten, wenn durch ein bei der Durchsuchung vorgefundenes elektronisches Speichermedium ein diesbezüglicher Zugang gegeben ist. Voraussetzung ist ferner ein drohender Datenverlust bei Unterbleiben der Maßnahme. Dieser ist regelmäßig ab dem Moment gegeben, ab welchem der Beschuldigte von der Durchsicht des Mobiltelefons Kenntnis nimmt, da er nunmehr mit der Gefährdung auch extern gespeicherter Daten rechnet und daher versuchen dürfte, diese zu löschen oder den Zugriff zu vereiteln.⁵⁵ Die Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörden beziehen sich dabei typischerweise auch auf Strukturen Dritter, da die Daten sich auf Speichermedien kommerzieller Anbieter befinden. Dieser Eingriff ist jedoch „minimalinvasiv“, da er grundsätzlich mit denselben Befugnissen geschieht, die der kommerzielle Anbieter dem Nutzer des Mobiltelefons ohnehin eingeräumt hat. Ferner ist dieses Vorgehen für den kommerziellen Anbieter weniger belastend als die ansonsten erforderliche Sicherstellung des Datenträgers zwecks Durchsicht. Daher kann so insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden.

Für die Strafverfolgungsbehörden ist bei dem Zugriff auf externe Daten kaum ersichtlich, wo sich diese befinden; also der Standort der Speichermedien, meist Server, der kommerziellen Anbieter zu lokalisieren ist. Denn anders als bei einer Telekommunikationsüberwachung, bei welcher Standortdaten ersichtlich sind, ist dies etwa bei dem Zugriff auf den Account eines sozialen Netzwerkes nicht der Fall. Der Speicherungsort dürfte jedoch grundsätzlich wohl außerhalb des Hoheitsgebietes der Bundesrepublik Deutschland liegen. Da also mittels Mobiltelefons auf Daten zugegriffen wird, welche sich faktisch auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates befinden könnten, ist fraglich, ob hierfür ein Rechtshilfeersuchen, ggf. in Form einer Europäischen Ermittlungsanordnung (EEA), erforderlich sein könnte.⁵⁶ Dies ist jedoch nicht der Fall. So wäre für die Strafverfolgungsbehörden kaum ersichtlich, an welchen Staat ein solches Ersuchen zu richten wäre. Denn die relevanten kommerziellen Anbieter unterhalten Rechenzentren in zahlreichen Staaten. Ferner kaufen diese auch Serverleistungen über Drittanbieter nach Bedarf hinzu. Da die Behörden eines Staates grundsätzlich wohl keine Kenntnis über die genauen Inhalte von Speichermedien eines Unternehmens auf ihrem Hoheitsgebiet haben, würde zunächst eine Anfrage bei dem jeweiligen Anbieter erforderlich sein, damit jener feststellen könnte, wo genau die relevanten Daten gespeichert sind. Es ist jedoch zu bezweifeln, ob eine solche Auskunft überhaupt verlässlich erteilt werden könnte. Denn der Standort von Daten ist keineswegs stationär, sondern folgt datenverarbeitungsrelevanten Abläufen. So werden Daten aufgrund von Speicherkapazitäten, erforderlichen Wartungsarbeiten oder etwaigen Defekten stetig zwischen Servern transferiert; sog. loss of location⁵⁷. Dies erfolgt bereits mittels Einsatzes künstlicher Intelligenz. Insofern ist nicht nur problematisch, überhaupt herauszufinden, wo sich die Daten befinden, sondern es ist keineswegs garantiert, dass sich zum Zeitpunkt der Stellung eines Ersuchens oder der Entscheidung des ersuchten Staates die Daten nicht bereits auf den Server in einem anderen Staatsgebiet transferiert worden sind. Ferner wird durch die Strafverfolgungsbehörden nicht in die Souveränität eines anderen Staates eingegriffen. Denn es erfolgen nur solche Datenverarbeitungsprozesse, welche der Nutzer des Mobiltelefons als Kunde des kommerziellen Anbieters auch selbst hätte vornehmen können. Dieser Datenverarbeitung auf seinem Hoheitsgebiet dürfte der „betroffene“ Staat durch die an den Anbieter gerichtete Erlaubnis zur Einrichtung eines entsprechenden Servers ohnehin zugestimmt haben. Aus diesen Gründen würde das Erfordernis eines Rechtshilfeersuchens die Regelung des § 110 Abs. 3 StPO weitgehend wirkungslos werden lassen, was weder rechtlich geboten ist noch im Interesse einer effektiven Strafverfolgung liegen kann.⁵⁸Zwar sprechen überzeugende Argumente gegen das Erfordernis eines Rechtshilfeersuchens, jedoch soll für die „polizeiliche Praxis“ ebenfalls dargestellt werden, welche Konsequenzen sich aus der gegenteiligen Ansicht ergeben könnten. Insofern ist bereits fraglich, gegen welche Normen das Unterbleiben eines Ersuchens verstoßen würde. In Betracht kommen etwa Art. 31 RL-EEA⁵⁹ und Art 32 CCC⁶⁰, nach welchen bestimmte Ermittlungsmaßnahmen dem betroffenen Staat mitgeteilt, bzw. für die Durchführung um Erlaubnis gebeten werden müsste. Deren Anwendbarkeit unterstellt, läge ein Verstoß gegen ein sog. Beweiserhebungsverbot vor.⁶¹ Dem Strafverfahrensrecht lässt sich aber kein allgemein geltender Grundsatz entnehmen, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht. Ob ein solches besteht, ist vielmehr jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Maßgeblich beeinflusst wird das Ergebnis der Abwägung einerseits durch das Ausmaß des staatlichen Aufklärungsinteresses, dessen Gewicht im konkreten Fall vor allem unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit weiterer Beweismittel, der Intensität des Tatverdachts und der Schwere der Straftat bestimmt wird. Andererseits ist das Gewicht des in Rede stehenden Verfahrensverstoßes von Belang, das sich vor allem danach bemisst, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde.⁶² Ferner ist von Relevanz, ob die Norm gegen welche verstoßen worden ist, gerade dazu dienen soll, die individuellen Rechte des Beschuldigten zu schützen. Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung um jeden Preis gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt. So hat das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle relevanten Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist.⁶³ Dies kommt etwa in Betracht bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen werden.⁶⁴ Die bezeichneten Normen, gegen welche verstoßen werden könnte, dürften primär dem Schutz der Integrität des betroffenen Staates dienen und lediglich nachrangig hierdurch auch die Rechte eines Beschuldigten stärken.⁶⁵ Des Weiteren erfolgt durch die Strafverfolgungsbehörden auch keine willkürliche Verletzung dieser Normen. Zum einen ist es kaum möglich, zeitnah zu ermitteln, welcher Staat durch die Maßnahmen betroffen werden könnte. Zum anderen ließe sich ohne einen unverzüglichen Zugriff auf die Daten, deren drohenden Verlust nicht effektiv vermeiden. Denn zunächst müsste der kommerzielle Anbieter kontaktiert und gebeten werden, die Daten „einzufrieren“ und anzugeben, in welchem Staat die betroffenen Daten gespeichert werden. Hierbei ist bereits aufgrund des erheblich divergierenden Antwortverhaltens der betreffenden Unternehmen fraglich, ob die begehrten Informationen überhaupt zeitnah erlangt werden können. Auch gibt es gegenwärtig keine einheitlichen Rechtsgrundlagen, welche die kommerziellen Anbieter zwingen, die relevanten Daten im Sinne eines sog. quick freeze zu konservieren.⁶⁶ Während dieser Zeit, in welcher die Strafverfolgungsbehörden versuchen, die erforderlichen Schritte für ein Rechtshilfeersuchen einzuleiten, könnten der Beschuldigte oder Dritte auf die betroffenen Inhalte einwirken und diese so dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden entziehen. Letztere müssen daher unmittelbar handeln, wenn die Effektivität der Maßnahme nicht vollkommen konterkariert werden soll. Bei einem nicht willkürlichen Verfahrensverstoß der Ermittlungsbeamten ist es im Übrigen nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Einschränkung der Annahme von Beweisverwertungsverboten möglich, dem Verfahrensgeschehen einen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlauf, also die Stellung eines Rechtshilfeersuchens, zugrunde zu legen.⁶⁷ Der Staat, an welchen ein entsprechendes Rechtshilfeersuchen gestellt werden würde, hätte dabei aus den bezeichneten Gründen kein nachvollziehbares Interesse, die Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen zu verweigern. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt bei einem potentiellen Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot im Sinne der Art. 31 RL-EEA und Art. 32 CCC ein Beweisverwertungsverbot fern.

5 Resümee

Die Auswertung von Mobiltelefonen bietet ein schier unerschöpfliches Reservoir rechtlicher und faktischer Probleme, welches sicher zukünftig durch weitere technische Innovationen noch Erweiterungen erfahren dürfte. Sind den Ermittlungsbeamten die bestehenden Problembereiche jedoch zumindest in Grundzügen bekannt, können relevante Verfahrensfehler, welche eine Verwertbarkeit von Beweismitteln gefährden könnten, nahezu ausgeschlossen werden. Von erheblicher Bedeutung ist im Rahmen des Zugriffs auf das Mobiltelefon, dieses „offen“ zu sichern. Hierdurch werden nachfolgende Ermittlungen entscheidend beschleunigt, wenn nicht gar überhaupt erst ermöglicht. Insofern sollte sich diesbezüglichen innovativen Ansätzen niemals verstellt und auf technische Neuerungen stets zurückgegriffen werden. Die sog. erlaubte kriminalistische List bietet nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hierfür zahlreiche Möglichkeiten. So hat es etwa der Bundesgerichtshof in einer aktuellen Entscheidung als zulässig angesehen, an Tatverdächtige mittels eines eigens hierfür gegründeten Unternehmens präparierte „Kryptomobiltelefone“ zu veräußern und anschließend die erlangten Kommunikationsinhalte zu deren Lasten in einer Hauptverhandlung zu verwenden.⁶⁸ Insofern sind zahlreiche weit weniger invasive und zeitintensive Maßnahmen denkbar, mittels welcher ein Beschuldigter veranlasst werden könnte, sein Mobiltelefon kurzzeitig auszuhändigen. Dies erfordert jedoch sicherlich Entschlusskraft und Handlungsschnelligkeit. Eigenschaften, deren Nutzen bei der Bekämpfung der Kriminalität in ihrer heutigen Form kaum überschätzt werden können.