„Ein Leben unter dem Brennglas“

Die strafprozessualen Probleme der Auswertung von Mobiltelefonen – Teil 2

Von Oberstaatsanwalt Dr. Sören Pansa und Staatsanwalt Dr. Felix Doege, Schleswig/Karlsruhe¹

3.3 Gestaltung der Durchsicht

3.3.1 Vorgehen vor Ort

Im Grundsatz erfolgt die Durchsicht als Teil der Durchsuchung vor Ort. Während sich dies bei Papierunterlagen jedenfalls bis zu einem gewissen Umfang auch noch umsetzen lassen wird, ist bei Datenträgern die Durchsicht vor Ort nicht nur häufig nicht praktikabel. Sie am Originaldatenbestand vorzunehmen, birgt auch stets die Gefahr von Datenveränderungen und mindert daher den Beweiswert.² Die Durchsicht von Datenträgern vor Ort sollte daher die Ausnahme bilden. Sie kann aus Verhältnismäßigkeitsgründen angezeigt sein, wenn Unverdächtige betroffen sind und sich die Auffindevermutung unproblematisch überprüfen lässt. Ebenso kann eine – dann aber auch auf diese Frage beschränkte – Durchsicht vor Ort erfolgen, wenn in Rede steht, ob ein Gerät dem Adressaten der Durchsuchungsanordnung zuzuordnen ist. In der Regel ist das Gerät vorläufig sicherzustellen, was § 110 StPO auch gegen den Willen des Betroffenen erlaubt. Widerspricht der Betroffene der Mitnahme zur Durchsicht allerdings oder ist er nicht anwesend, ist – wie bei der Beschlagnahme – die gerichtliche Bestätigung herbeizuführen (§ 110 Abs. 4 in Verbindung mit § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO). Ist er umgekehrt mit der Sicherstellung einverstanden, stellt diese Einwilligung die Grundlage für die Sicherstellung dar und es erübrigen sich Abgrenzungsfragen zur Beschlagnahme und das Bedürfnis für eine spätere gerichtliche Beschlagnahmeentscheidung.³ Die die Durchsuchung durchführenden Beamten tun also gut daran, die Einwilligung zu erfragen und gegebenenfalls zu dokumentieren.⁴

Nach der Mitnahme zur Durchsicht oder soweit technisch möglich auch bereits vor Ort ist eine digitale Sicherung zu erstellen, an der die Durchsicht vorgenommen wird.⁵ Die bereits vorher in der Praxis angenommene Berechtigung zur Anfertigung einer solchen Sicherung vor der Entscheidung über die Beschlagnahme hat durch die Einführung des Abs. 4 gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Ein Bedürfnis, auch das Originalgerät weiter sicherzustellen, wird nach diesem Zeitpunkt häufig nicht mehr bestehen, sodass es herausgegeben werden kann. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz legt dies gerade beim Smartphone, auf das der Betroffene alltäglich angewiesen ist, nahe. Von der Herausgabe kann abzusehen sein, wenn aus technischen Gründen keine Gewissheit über die Vollständigkeit der Sicherung herrscht oder die spätere Möglichkeit eines erneuten Abgleichs mit dem Originaldatenbestand für zwingend erforderlich gehalten wird.⁶ Üblicherweise ist ein nennenswerter Verlust der Beweisqualität aber nicht zu verzeichnen, da die Übereinstimmung mit dem Original technisch sichergestellt ist. Nicht in Betracht kommt die Herausgabe, wenn das Mobiltelefon ohnehin auch einen potentiellen Einziehungsgegenstand gemäß § 74 Abs. 1 StGB darstellt und daher gemäß § 111b Abs. 1 StPO beschlagnahmt wird.

3.3.2 Abgrenzung zur Beschlagnahme

Sind die Beschlagnahme und die Mitnahme zur Durchsicht äußerlich nicht voneinander zu unterscheiden, fragt sich auf welcher Rechtsgrundlage die Begründung staatlichen Gewahrsams nun im Einzelfall erfolgt. Zwar ist eine Falschbezeichnung im Sicherstellungprotokoll insoweit unschädlich, als sie durch Staatsanwaltschaft oder Gericht im Rechtsschutzverfahren gemäß § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO (direkt oder eben in Verbindung mit § 110 Abs. 4 StPO) noch korrigiert werden kann, sie verursacht aber vermeidbare Unklarheit über das weitere Vorgehen: An die Sicherstellung zur Durchsicht schließt – wie geschildert – noch eine Entscheidung über die Beschlagnahme an.

Zu dieser Entscheidung, auf welcher Rechtsgrundlage die Sicherstellung erfolgen soll, ist der die Durchsuchung durchführende Beamte auch dann berufen, wenn die Durchsuchungsanordnung vermeintlich bereits eine Beschlagnahmeentscheidung enthält. Die in der Praxis noch gelegentlich anzutreffenden sog. „Kombi-Beschlüsse“, mit denen neben der Durchsuchung auch gleich die Beschlagnahme, der noch aufzufindenden und daher lediglich grob umrissenen Beweismittel angeordnet wird, enthalten keine wirksame Beschlagnahmeanordnung.⁷ Sie genügen den Anforderungen an die Bezeichnung des Beschlagnahmegegenstandes nicht, der so konkret zu benennen ist, dass kein Zweifel darüber besteht, ob eine konkrete Sache von der Beschlagnahmeanordnung erfasst ist. Lediglich gattungsmäßige Bezeichnungen oder Oberbegriffe genügen nicht.⁸ Dies bedingt, dass die Beschlagnahme kaum je angeordnet werden kann, ohne dass der Gegenstand bereits aufgefunden wurde. Der Beamte, der meint, bei der Mitnahme von Gegenständen, eine solche Anordnung zu vollziehen, ordnet tatsächlich konkludent selbst die Beschlagnahme an. Da es sich um eine nicht-richterliche Anordnung handelt, ist diese bei Widerspruch oder Abwesenheit des Betroffenen richterlich zu bestätigen (§ 98 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Maßgeblich dafür, auf welcher Rechtsgrundlage die Sicherstellung erfolgt, ist, ob die Beweisbedeutung als Voraussetzung der Beschlagnahme bereits für die Unterlagen oder den Datenträger insgesamt zu bejahen ist – dann Beschlagnahme – oder man lediglich in der Masse von Papier oder Daten Gegenstände zu finden vermutet, denen Beweisbedeutung zukommt – dann Durchsicht im Sinne des § 110 StPO.

Für die den ursprünglichen Anwendungsbereich des § 110 StPO ausmachenden Papierunterlagen liegt nahe, anhand des Umfangs zu differenzieren und bei größeren Mengen zur Durchsicht, statt zur Beschlagnahme zu greifen. Auch hier sollte jedoch geprüft werden, ob noch in Betracht kommt, nachträglich zu sortieren und einzelne Unterlagen zurückzugeben, oder nicht bereits im Moment der Sicherstellung feststeht, dass sämtliche Unterlagen dauerhaft sichergestellt werden sollen. Dies ist der Fall, wenn den Unterlagen in ihrer Gesamtheit – etwa der Rechnungslegung für ein gesamtes Jahr – oder auch dem Umstand Beweisbedeutung zukommt, dass sich bestimmte Urkunden nicht unter den Unterlagen befinden – beispielsweise, weil sie der Buchführung vorenthalten wurden. Dann ist trotz des Umfangs § 98 StPO und nicht § 110 StPO die richtige Rechtsgrundlage.

Bei digitalen Speichermedien – insbesondere Mobiltelefonen – hat sich in der Rechtsprechung ein klarer Vorrang der Durchsicht herausgebildet. Die Beschlagnahme eines Mobiltelefons kommt vor der Durchsicht gemäß § 110 StPO in aller Regel nicht in Betracht.⁹ Allein die Erwartung, auf dem Gerät tatrelevante Bilder oder Chatnachrichten etwa mit Komplizen, Käufern oder Lieferanten vorzufinden, erlaubt nicht, anzunehmen, dass das Mobiltelefon insgesamt als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein könne (§ 94 Abs. 1 StPO). Vielmehr ist erforderlich, diese potentielle Beweisbedeutung für konkrete einzelne Datensätze – Bilder, Chatnachrichten oder ähnliches – zu begründen, was logisch voraussetzt, dass man diese bereits gesehen hat. Anders mag dies liegen, wenn ohne Sichtung bereits die Beweisbedeutung des gesamten Datenbestandes bejaht werden kann. So etwa wenn zu überprüfen ist, ob eine bestimmte Nachricht von dem Betroffenen abgesetzt wurde. Selbstverständlich anders zu beurteilen ist die Situation, wenn es überhaupt nicht um den Datenbestand des Mobiltelefons geht, sondern dem Gerät als solchem Beweisbedeutung zukommt, etwa weil es als Spurenträger in Betracht kommt, nachdem es als Tatwerkzeug einer gefährlichen Körperverletzung verwendet wurde¹⁰.

Nicht mehr in Betracht kommt die Mitnahme zur Durchsicht, wenn die Durchsicht bereits vor Ort erfolgt ist. Liegt der Mitnahme von Unterlagen oder Datenträgern bereits eine Sichtung und Einschätzung der Beweiserheblichkeit zugrunde, ist die Durchsicht abgeschlossen und das Mitnehmen stellt eine Beschlagnahme gemäß § 94 Abs. 1 StPO dar.¹¹