Die Strafbarkeit von Produkt- und Markenpiraterie

Von Prof. Dr. Dennis Bock und Eliah Christian El Samadoni, Kiel¹

A Einführung

Die Situation ist allgemein bekannt: Man schlendert auf dem Markt und sichtet ein teures Markenprodukt zu einem schwindend geringen Preis. Bei genauerer Betrachtung des Gegenstandes ist dann, je nach Qualität, zu erkennen, dass es sich kaum um ein „echtes“ Produkt handeln kann. Eine solche Alltagssituation mag zwar unscheinbar wirken, es handelt sich jedoch keinesfalls um eine Bagatelle, vielmehr geht es um potenzielle Markenrechtsverletzungen und somit strafrechtlich hochgradig relevantes Verhalten in Form von sog. Produkt- oder Markenpiraterie. Diese umfasst, zumindest arbeitsdefinitorisch, mangels allgemeingültiger Definition, alle Erzeugnisse, Verfahren und Dienstleistungen, die Ergebnis oder Gegenstand der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums sind.² Geistige Eigentumsrechte in dieser Hinsicht können Marken, Designs, Patente und Gebrauchsmuster sein.³ Die Rechtsverletzungen im Rahmen von Produkt- und Markenpiraterie machen ein beträchtliches Aufgabenpensum der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben aus. So wurden im Jahr 2023 zwecks gewerblichen Rechtsschutzes vom deutschen Zoll ca. 3,3 Mio. Waren im Wert von 202 Mio. Euro an den deutschen Außengrenzen aufgefunden.⁴ Dies stellt zwar einen deutlichen Rückgang im Vergleich zum Jahr 2022 (8,6 Mio. Waren⁵) dar, dennoch handelt es sich gewiss nicht um eine geringe Menge. Der folgende Beitrag nimmt sich die weiterhin hohe Bedeutung der Produkt- und Markenpiraterie zum Anlass, einen Überblick über die damit zusammenhängenden Delikte zu verschaffen, um das Bewusstsein für strafrechtlich relevantes Verhalten zu erhöhen.

B Strafbarkeit nach dem Markengesetz (MarkenG)

1 Allgemeines

Rund 94% der an den deutschen Außengrenzen aufgegriffenen Waren sind auf mutmaßliche Markenrechtsverletzungen zurückzuführen.⁶ Somit genießt das Markengesetz⁷ im Felde des gewerblichen Rechtsschutzes die höchste praktische Relevanz. Marken im Sinne dieses Gesetzes sind Zeichen, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (§ 3 I), soweit für ein solches Zeichen markenrechtlicher Schutz (§ 4) besteht.⁸

2 Strafbarkeit nach § 143 MarkenG

2.1 Allgemeines

Der § 143 MarkenG regelt die strafrechtlichen Folgen einer Kennzeichenverletzung. Bei Verwirklichung droht dem Täter eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe (§ 143 I a.E.), womit es sich bei der Norm gem. § 12 II StGB um ein Vergehen handelt. Der Versuch des Deliktes ist gem. § 143 III MarkenG i.V.m. §§ 23 I, 12 II StGB strafbar. Darüber hinaus ist die Möglichkeit der Einziehung von Gegenständen, auf die sich die Straftat bezieht, gem. § 143 V MarkenG zu beachten.

2.2 § 143 I MarkenG

Nach § 143 I MarkenG macht sich strafbar, wer im geschäftlichen Verkehr eine Kennzeichenverletzung begeht (widerrechtlich gem. einer Ziffer (§ 143 I Nr. 1-5 MarkenG) ein Zeichen benutzt). Dabei existiert ein Strafantragserfordernis gem. § 143 IV MarkenG.

2.2.1 Tatbestand

2.2.1.1 Objektiver Tatbestand

Nutzung im geschäftlichen Verkehr

Der Abgrenzung des Regelungsbereichs des Markenrechts dienend⁹ ist der Begriff der Nutzung im geschäftlichen Verkehr von entscheidender Bedeutung. Liegt das Tatbestandsmerkmal nicht vor, sind keine Strafnormen des Markengesetzes einschlägig.

Nutzung: Voraussetzung ist zunächst eine Nutzung der Marke. Unter dieser versteht man ein aktives Verhalten und eine unmittelbare oder mittelbare Herrschaft über die Benutzungshandlung.¹⁰ Insbesondere liegt eine solche Nutzung dann nicht vor, wenn lediglich die für sie notwendigen technischen Voraussetzungen geschaffen werden.¹¹

Im geschäftlichen Verkehr: Zeichen werden im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn die Nutzung im Zusammenhang mit einer kommerziellen Tätigkeit erfolgt, welche auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichtet und nicht lediglich im privaten Bereich zu verorten ist.¹² Für die Beurteilung konkreter Einzelfälle ist von zentraler Bedeutung, dass an eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr keine hohen Anforderungen zu stellen sind¹³, was sich unter anderem daran zeigt, dass es gerade nicht darauf ankommt, ob Gewinnerzielungsabsicht vorliegt oder ob zwischen Täter und Geschädigtem (Markeninhaber) ein Wettbewerbsverhältnis besteht.¹⁴Trotz einhelliger Definition erweist sich die praktische Subsumption von Sachverhalten unter den Begriff der Nutzung im geschäftlichen Verkehr häufig als herausfordernd.¹⁵ Völlig unproblematisch nicht unter den Begriff der Nutzung im geschäftlichen Verkehr fällt jegliches private Handeln außerhalb von Erwerb und Berufsausübung.¹⁶ Sogar wenn ein Produkt (insb. auch über das Internet) mit der Absicht, einen möglichst hohen Kaufpreis zu erzielen, einem größeren Personenkreis zum Kauf angeboten wird, wird der private Bereich nicht zwangsläufig verlassen.¹⁷ Sobald jedoch zusätzliche Umstände, wie beispielsweise wiederholtes Handeln mit gleichartigen und neuen Gegenständen oder auch Handeln mit kurz zuvor erworbenen Gegenständen, hinzukommen¹⁸, ist wohl eher eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr anzunehmen.¹⁹ Auch die Anzahl der Käuferreaktionen auf frühere Internet-Auktionen eines Verkäufers kann auf eine geschäftliche Tätigkeit hindeuten, wobei die Zahl der Reaktionen jedenfalls höher als 25 sein muss.²⁰Tätigkeiten, die ausschließlich einem politischen Zweck dienen, stellen keine Nutzung im geschäftlichen Verkehr dar.²¹ Gleiches gilt für Tätigkeiten, deren einziger Zweck hoheitlich, wissenschaftlich oder kirchlich ist.²²

Beispiel 1: Die X-Partei, eine politische Partei, nutzt den als Marke des B geschützten Werbeslogan „Pack den Tiger in den Tank“ als Teil ihrer Wahlwerbung.²³

Für eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr könnte die Tatsache sprechen, dass die Marke für Werbung verwendet wird. Trotzdem ist eine solche Nutzung abzulehnen. Bei Wahlwerbung handelt es sich um Werbung, deren einziger Zweck politischer und eben nicht wirtschaftlicher Natur ist. Markenrechtliche Strafnormen, ebenso wie Ansprüche gem. §§ 14 und 15 MarkenG, scheiden mithin aus.

Beispiel 2: Bürokaufmann B versteigert auf der Plattform „ebay“ eine gefälschte, aber dennoch täuschend echt aussehende Uhr mit Symbol der geschützten Marke „Rolex“. Die Uhr hat er selbst gerade erst erworben. Dementsprechend ist auch der Zustand der Uhr einwandfrei. Bereits in der Vergangenheit hatte D häufiger neuwertige Uhren gewinnbringend versteigert und sich so ein regelmäßiges Einkommen erarbeitet, welches er in seinem monatlichen Budget fest einplant.

In diesem Fall erweist sich die Abgrenzung als problematischer. Gegen eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr spricht der Umstand, dass D von Beruf Bürokaufmann ist und somit nicht hauptberuflich Uhren verkauft. Ferner ist anzuführen, dass auf der Plattform „ebay“ im Regelfall rein private Versteigerungen stattfinden. Jedoch deutet der Umstand, dass D die Uhr gerade erst erworben hatte und sie mithin in einem einwandfreien, neuwertigen Zustand ist, in Kombination mit einem früheren und regelmäßigen Tätigwerden des D auf eine geschäftliche Handlung hin. Im Übrigen liegt eine Gewinnerzielungsabsicht des G vor, welche zwar keine Voraussetzung ist, gleichwohl aber Indizwirkung haben kann. Unter Heranziehung aller Umstände ist somit davon auszugehen, dass eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr vorliegt.

§§ 143 I Nr. 1-5 MarkenG

Zusätzlich zur Nutzung im geschäftlichen Verkehr müssen die Voraussetzungen einer Ziffer des § 143 I Nr. 1- 5 MarkenG vorliegen.

§ 143 I Nr. 1 MarkenG verwirklicht, wer entgegen § 14 II 1 Nr. 1 oder 2 MarkenG ein Zeichen benutzt. Der § 14 II 1 Nr. 1 MarkenG bezweckt den Identitätsschutz einer Marke.²⁴ Der Tatbestand ist erfüllt, wenn ein mit der Marke identisches Zeichen genutzt wird. Eine solche Nutzung ist anzunehmen, wenn die geschützte Marke des Markeninhabers mit dem kollidierenden Zeichen des Dritten identisch ist (sog. Zeichenidentität²⁵) und auch für identische Dienstleistungen und Waren (sog. Waren- und Dienstleistungsidentität²⁶) genutzt wird.²⁷ Begrifflich wird hier von der sog. Doppelidentität gesprochen.²⁸ In der Rechtsprechung wird die Zeichenidentität eher restriktiv und die Waren- und Dienstleistungsidentität tendenziell moderat streng ausgelegt.²⁹ Telos des § 14 II 1 Nr. 2 MarkenG ist der relative Markenschutz (auch Verwechslungsschutz).³⁰ Eine Markenkollision nach Nr. 2 liegt dann vor, wenn für ein Publikum eine Verwechslungsgefahr zwischen der geschützten Marke und dem kollidierenden Zeichen besteht.³¹ Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Verkehr glauben könnte, dass die mit dem Zeichen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.³²

Objektiv tatbestandlich liegt der § 143 I Nr. 2 MarkenG dann vor, wenn entgegen des § 14 II 1 Nr. 3 MarkenG ein Zeichen benutzt wird. Der komplexe Normtext ist zwecks Übersichtlichkeit in folgende Voraussetzungen aufzugliedern: Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen, Bekanntheit der älteren Marke, gedankliche Verknüpfung, Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung und Fehlen eines rechtfertigenden Grundes.³³

Identität oder Ähnlichkeit: Im Hinblick auf die Identität und Ähnlichkeit kann auf den objektiven Tatbestand des § 14 II 1 Nr. 2 MarkenG verwiesen werden.

Bekanntheit der älteren Marke: Eine Marke ist bekannt, wenn sie einem bedeutenden Teil des maßgeblichen Publikums bekannt ist.³⁴ Zumal diese fruchtlose Definition weiterhin stark auslegungsbedürftig erscheint, bedarf es hier einer genauen Prüfung. Im Rahmen dieser sind zur Bestimmung eines „bedeutenden Teils“ sämtliche Umstände eines Einzelfalls zu berücksichtigen. Dabei ist nicht erforderlich, dass dem Verkehr die Eintragung des Zeichens als Marke bekannt ist, vielmehr reicht es aus, wenn der Verkehr das Zeichen kennt. 35 Auch die Bestimmung des Verkehrskreises erfolgt je nach Art der betroffenen Produkte³⁶ und kann somit stark variieren.

Gedankliche Verknüpfung: Eine gedankliche Verknüpfung liegt vor, wenn das benutzte Zeichen die Marke in Erinnerung ruft.³⁷

Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung: Die Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung lässt sich in drei Fallgruppen unterscheiden, bei denen die Abgrenzung regelmäßig Probleme bereitet³⁸: das sog. Trittbrettfahren, die sog. Verwässerung und die sog. Herabsetzung.³⁹Ein Trittbrettfahren ist anzunehmen, wenn durch die Nutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens eine Ausbeutung jener besonderen Aufmerksamkeit erfolgt, die das Publikum einer bestimmten Marke entgegenbringt.⁴⁰Im Gegensatz dazu, setzt die Verwässerung eine Schwächung der Fähigkeit voraus, die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen zu erkennen.⁴¹ In der Praxis ist hierbei zu prüfen, inwiefern die ältere Marke aufgrund der Nutzung des jüngeren Zeichens noch eine unmittelbare Verbindung mit den von ihr erfassten Produkten beim Publikum hervorrufen kann.⁴²Die Herabsetzung setzt voraus, dass die Waren oder Dienstleistungen, für die das Zeichen genutzt wird, möglicherweise derart auf die Öffentlichkeit wirken, dass die Anziehungskraft der Marke geschmälert wird.⁴³

Fehlen eines rechtfertigenden Grundes (sog. Unlauterkeit): Die Unlauterkeit ist mit Vorliegen einer der drei Fallgruppen indiziert, wobei sie unter Umständen im Wege der Kunstfreiheit entfallen kann.⁴⁴