Strafverfolgung im Bereich des Nebenstrafrechts am Beispiel des Tabakrechts

Von Oberstaatsanwalt Dr. Peter Karfeld, Bad Kreuznach¹

5.7 CBD - Liquids

Schwieriger ist die rechtliche Beurteilung von CBD-Liquids. Diese erfreuen sich ebenfalls großer Beliebtheit. Cannabidiol (CBD) gilt zwischenzeitlich zwar durchaus als pharmakologisch mit entsprechenden Auswirkungen auf den menschlichen Körper, jedoch nicht als psychotrop, so dass das NpSG keine Anwendung findet. An diesem Beispiel zeigt sich trotz strenger Durchnormierung ein gewisses Dilemma mit der Einordnung von E-Zigaretten bzw. Vapes, die mit CBD-Flüssigkeiten gefüllt sind. Erst seit kurzem auf dem Markt und daher neuartig, entfalten sie dennoch keine rauscherzeugende oder konkret gesundheitsgefährende Wirkung, stehen jedoch im Verdacht teils erheblicher Wechselwirkungen mit eingenommenen Medikamenten.

Anders als im Lebensmittelrecht wird ein solches Produkt nicht als „neuartig“ im Sinne des Tabakrechts eingestuft. § 12 TabakerzG i.V.m. Art. 2 Nr. 14 RL 2014/40/EU knüpft bereits vom Wortlaut nur an den Begriff des Tabakerzeugnisses im engeren Sinne (ganz oder teilweise Tabak enthaltend) an und nicht an ein „verwandtes Erzeugnis“. Auch die Anlagen der TabakerzV (verbotene Inhaltsstoffe) helfen hier nicht weiter. Diese sind abschließend, der Stoff CBD – selbst in gesundheitlich bedenklicher Konzentration – fällt nicht hierunter, obwohl E-Zigaretten – ähnlich wie Tabakerzeugnisse – konsumiert und bewusst als Alternativen zu diesen Genussmitteln genutzt werden.

Die Stellungnahme ist ebenfalls nicht für den Strafverfolger ergiebig. Hier betont das BfR, dass bereits die Bezeichnung von „CBD“ in Tabak und Liquids für den Verbraucher den Eindruck eines vermeintlichen gesundheitlichen Nutzens erwecken könne und daher verboten sei. Eine Strafbarkeit lässt sich jedoch aus dem Verbot nicht schließen. Anders beurteilt nur die Situation, wenn über die Bezeichnung „CBD“ hinaus konkrete gesundheitsbezogene Angaben gemacht werden¹⁸. In diesen Fällen bejaht die Rspr.¹⁹ eine (nach § 34 Abs. 1 Nr. 9 TabakerzG) strafbewehrte Irreführung des Verbrauchers, da bisherige Studien zu der angeblich suchthemmenden Wirkung von CBD bis dato nicht bekannt sind.

Mittlerweile rechtlich unproblematisch hingegen sind die Fälle, in denen CBD-Liquids vergleichsweise hohe Werte an CBD enthalten. Für ein Produkt mit beispielsweise 600 mg CBD hat das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM)²⁰ die Eigenschaft als Funktionsarzneimittel deshalb bejaht, weil der Konsum des Produkts geeignet war, physiologische Funktionen des Konsumenten durch pharmakologische Wirkungen zu beeinflussen. Das BfArM untersuchte in diesem Zusammenhang das Konsumverhalten in Abhängigkeit eines üblicherweise verwendeten Vaporizers und der Inhaliertechnik eines Verwenders und kam zum Schluss, dass im Durchschnitt 150-300 Züge je Tag realistisch seien, wodurch mindestens 12-24 mg CBD vom menschlichen Körper aufgenommen werden. Da jedoch inhaliertes CBD direkt über die Lunge in den Blutkreislauf gelange, verfüge es über eine höhere Bioverfügbarkeit als oral aufgenommenes CBD, da beim Inhalieren der Magen-Darm-Trakt und der First-Pass-Metabolismus in der Leber umgangen werde. Sobald jedoch CBD-Liquids als Präsentations- oder gar Funktionsarzneimittel einzustufen sind, können sie wegen des Ausschlussverhältnisses aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 AMG nicht dem TabakerzG unterfallen. Dann sind zu hoch angereicherte CBD-Liquids nicht mehr zum Konsum bzw. Genuss (nicht) nikotinhaltigen Dampfes bestimmt, sondern dienen der Erreichung eines arzneilichen Zweckes.

Je nach Aufmachung und Heilversprechen durch krankheitsbezogene Bewerbung („entkrampfend“, „schmerzstillend“) können CBD-Liquids auch in geringeren CBD-Konzentrationen (ohne pharmakologische Wirkung) als sog. Präsentationsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG zu bewerten sein. Anders als bei einem Funktionsarzneimittel ist der Begriff des Präsentationsarzneimittels sowie insbesondere der Begriff „Krankheit“ weit gefasst²¹. Auch hier werden regelmäßig gutachterliche Feststellungen zur stofflichen Zusammensetzung und der Zweckbestimmung durch Verpackung sowie sonstige Präsentation benötigt.

Der Vertrieb solcher CBD-Liquids stellt dann ein nach § 21 Abs. 1 AMG verbotenes Inverkehrbringen von Fertigarzneimitteln ohne Zulassung dar, bei Vorsatz folgt die Strafbarkeit aus § 96 Nr. 5 AMG, während fahrlässiges Handeln nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 AMG lediglich bußgeldbewehrt ist.

6 Ordnungswidrigkeiten

Die Ordnungswidrigkeiten – Tatbestände aus § 35 TabakerzG korrespondieren mit den zahlreichen Melde- und Vermarktungsvorgaben, die der Verantwortliche nach § 3 TabakerzG zu beachten hat.

Wer als Händler oder Importeur ein neues Tabakerzeugnis, E-Zigaretten nebst Nachfüllbehälter oder aber ein pflanzliches Raucherzeugnis neu in den Verkehr bringen will, ist verpflichtet, je nach Produktart Informationen zu Rezeptur- und Emmissionsdaten sowie zu Inhalts- und Zusatzstoffen, zusätzlich bis zum 30. Juni des Folgejahres auch die jährlichen Verkaufszahlen, in dem EU-weit einheitlichen elektronisches Portal – das „EU-Common Entry Gate“ (EU-CEG) zu melden. Die Angaben in dem EU-CEG werden allerdings nicht geprüft, sondern sind Grundlage für Auswertung und Datenübermittlung an die zuständigen Überwachungsbehörden. Wer die Meldung versäumt, kann gem. § 35 Abs. 2 Nr. 5 TabakerzG i.V.m. § 16 Abs. 3, 4 TabakerzV mit einem Bußgeld belangt werden.

Bußgelder (von 5.000 bis zu 50.000 Euro) können z.B. verhängt werden bei fehlendem Beipackzettel, fehlendem Warnhinweis (nicht in Hände von Jugendlichen, Kindern), bei fehlender Kindersicherung (Behälter müssen bruch- und auslaufsicher sein), fehlendem Nikotin – Warnhinweis oder fehlender Loskenn-zeichnung.