Strafverfolgung im Bereich des Nebenstrafrechts am Beispiel des Tabakrechts

Von Oberstaatsanwalt Dr. Peter Karfeld, Bad Kreuznach¹

5 Einzelfälle

5.1 Oraltabak (Snus)

„Snus“ sind kleine Beutel, die ganz oder teilweise gemahlenen Tabak in Pulver oder Granulatform enthalten und zwischen Zahnfleisch und Lippe gelegt werden. Die Inhaltsstoffe werden dann herausgelutscht und über Mundschleimhaut oder Speichel aufgenommen. Mit Ausnahme von Schweden ist das gewerbliche Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch in der Europäischen Union verboten⁶. Wer vorsätzlich Snus vertreibt, macht sich nach § 34 Abs. 1 Nr. 4 c) i.V.m. § 11 TabakerzG (vgl. auch Art. 17 der RL 2014/40/EU) strafbar.

Snus sind vom verkehrsfähigen „Kautabak“ (analog zum Schnupftabak) abzugrenzen. Auch bei diesen handelt es sich zwar um ein rauchloses Tabakerzeugnis, welches ganz oder teilweise aus Tabak besteht, jedoch ist es ausschließlich zum Kauen (bzw. Schniefen) bestimmt. Nach dem EuGH⁷ ist der Begriff des Kauens dabei eng auszulegen, um Umgehungen zu vermeiden. Erforderlich ist es, dass die wesentlichen Inhaltsstoffe im Mund ausschließlich durch Kauen freigesetzt werden und nicht z.B. durch Lutschen⁸. Klassischer Kautabak wird – anders als Snus – oft als loser Tabak bzw. Tabakklumpen (Presstabak) bzw. Strangtabak angeboten und nicht in Portionsbeuteln (Ausn: Chewing Bags, s.u.). Zudem besteht Kautabak aus größeren Tabakflocken (aus fermentierten Tabakblättern), die dann zur geschmacklichen Verbesserung in Fruchtessenzen aus Pflaumen, Honig, Zitronen usw. getränkt werden.

Nur sehr selten wird Kautabak in Beuteln angeboten. Anders als bei Snus bestehen diese dann aus stärkerem Material, die auch über einen längeren Zeitraum den Belastungen des Kauens standhalten können. Nach den strengen Vorgaben zählen demgegenüber sog. „Chewing Bags“ nicht zu Kautabaks, obwohl diese zumindest „angekaut“ werden⁹. Wie so oft im Nebenstrafrecht ist auch hier für eine genaue rechtliche Einordnung ein Gutachten der Landesuntersuchungsämter einzuholen. Probenentnahmen (unter Zurücklassung einer Gegenprobe) werden von den Überwachungsbehörden veranlasst.

5.2 Tabakfreie Nikotinpouches

Auch hier handelt es sich um kleine Beutel, die in den Mundraum gelegt werden. Im Gegensatz zu Snus enthalten sie jedoch keinen Tabak, sondern nikotinhaltiges Pulver, insbesondere Nikotinsalze, Zitronensäure, Zellulose und Aromen¹⁰.

Anders als Snus unterliegen Nikotinpouches nicht dem Tabakrecht, sondern werden als Lebensmittel im Sinne von Art. 2 der VO (EG) Nr. 178/2002 (sog. Basisverordnung) eingestuft. Danach sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach künftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie im (teilweise) verarbeiteten oder verarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Die Einordnung von „Pouches“ als Lebensmittel wurde bereits mehrfach durch Verwaltungsgerichte bestätigt¹¹. Daher müssen sich Nikotinpouches an den strengen Anforderungen der Lebensmittelsicherheit messen lassen. Da Nikotin bekanntermaßen gesundheitsschädlich ist, werden Nikotinpouches regelmäßig als nicht sichere Lebensmittel im Sinne von Art. 14 Abs. 2a der Basisverordnung eingeordnet. Toxikologische Beurteilungen des jeweiligen Nikotingehalts je Beutel führen zumeist (bei täglicher Aufnahme) zu einer deutlichen Überschreitung des LOAEL¹². In diesem Fall können akute negative Auswirkungen für die menschliche Gesundheit dann als wahrscheinlich i.S.d. Art. 14 Abs. 2 Nr. 1a angenommen werden. Der Vertrieb von Nikotinpouches ist nach § 58 Abs. 2 Nr. 1 LFGB i.V.m. Art. 14 Abs. 2 Nr. 1a der Basisverordnung strafbewehrt, auch fahrlässiges Handeln stellt eine Straftat dar, § 58 Abs. 6 LFGB.

Die Einordnung als Lebensmittel hat weiterhin zur Folge, dass Nikotinpouches als sog. „neuartiges“ Lebensmittel eingestuft werden, weil der Stoff Nikotin unstreitig vor dem 15.5.1997 (Stichtag aus Art. 3 Abs. 2 der VO (EU) 2015/2283) in der Union nicht als Lebensmittel Verwendung gefunden hat. Damit benötigt der Händler vor Vertrieb von Nikotinpouches eine nach der Novel Food Verordnung nach Art. 3 Abs. 2 a) vorgeschriebene (aufwändige und kostenintensive) Zulassung durch die EFSA (europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit). Das vorsätzliche Inverkehrbringen ohne entsprechende Zulassung ist nach § 59 Abs. 3 Nr. 2a LFGB i.V.m. § 3 Abs. 2 Neuartige Lebensmittelverordnung (NLV) und Art. 6 Abs. 2 der NFV unter Strafe gestellt.

5.3 E-Zigaretten mit überschrittener Füllmenge

Gemäß § 14 Abs. 1 TabakerzG dürfen elektronische Einwegzigaretten (sog. „Vapes“) oder Einwegkartuschen nur vermarktet werden, wenn sie ein Füllvolumen von höchstens 2 ml (bei Einwegprodukten bzw. Kartuschen) bzw. 10 ml (bei Nachfüllbehältern) haben. Außerdem darf der Nikotingehalt der zu verdampfenden Flüssigkeit maximal 20 mg/ml haben¹³.

Einweg-Vapes werden meist mit einer Lithiumbatterie betrieben. Sie bestehen aus einem Zerstäuber mit Mundstück, einem Behälter und der Flüssigkeit. Über das Inhalieren wird die aromatisierte Flüssigkeit erwärmt und in Dampf umgewandelt. Dieser gelangt dann – ähnlich wie Tabakrauch – in die Lunge.

Diese ebenfalls dem Gesundheitsschutz dienende gesetzliche Vorgabe zur Höchstfüllmenge wird insbesondere bei Produkten chinesischer Hersteller recht oft überschritten. Bei entsprechendem Vorsatz macht sich der Händler nach § 34 Abs. 1 Nr. 7c i.V.m. § 14 Abs. 1 TabakerzG strafbar.

5.4 E-Zigaretten mit werblichen Informationen zu Geruch/Geschmack

Oft werden Verpackungen von E-Zigaretten und Liquids mit lebensmittelähnlichen Geschmacksangaben („Blueberry“, „Vanille“, „Beeren Mix“), Abbildungen von Früchten oder mit sonstigen Angaben z.B. zum Geruch versehen, um deren Verkauf anzukurbeln. Eine solche Etikettierung wird von den Sachverständigen regelmäßig als irreführend im Sinne des § 18 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 TabakerzG beurteilt, weil sie sich auf unzulässige werbliche Informationen zu Geschmack, Geruch, Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen¹⁴.

Allerdings zeigen sich hier in der Praxis immer wieder Abgrenzungsprobleme, zumal § 18 Abs. 4 TabakerzG für „verwandte Erzeugnisse“ wie z.B. elektronische Zigaretten und Füllbehälter, anders als für sonstige Tabakerzeugnisse, Informationen über die Aromastoffe und den Nikotingehalt zulässt. Dann ist gelegentlich streitig, ob z.B. die Sortenbezeichnung „Blueberry Diesel“ nur eine Information zu Aromastoffen darstellt oder doch eine verbotene werbliche Information ist, die sich auf Geschmack und Geruch des Erzeugnisses bezieht. Hier entscheidet letztlich die Gesamtaufmachung. Mit Blick auf die strengen gesetzlichen Vorgaben dürften Zweifel zulasten des Vertreibers gehen und Ausnahmetatbestände entsprechend eng auszulegen sein. Die Strafvorschrift ergibt sich aus § 34 Abs. 1 Nr. 9 i.V.m. § 18 Abs. 2 TabakerzG.

5.5 Tabakerzeugnisse mit verbotenen Stoffen

Wie oben bereits ausgeführt, enthalten die Anlagen der TabakerzV eine Liste von verbotenen Inhaltsstoffen für sämtliche Tabakerzeugnisse. So dürfen in tabakhaltigen Produkten nach der Anlage 1 stimulierende Mischungen wie Koffein, Taurin oder aber solche Stoffe wie Menthol nicht verwendet werden, die die Nikotinaufnahme oder das Inhalieren erleichtern. Auch Vitamine zählen z.B. zu den verbotenen Stoffen, weil sie den Eindruck erwecken, dass das Produkt einen gesundheitlichen Nutzen berge. Mit geringen Abweichungen werden diese Inhaltsstoffe auch (über die Anlage 2) für E-Zigaretten nebst Nachfüllbehältern als verbotswidrig gelistet. Vorsätzliche Verstöße werden nach § 34 I Nr. 4 a) i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 TabakerzG als Straftaten verfolgt.

5.6 Liquids mit HHC

Zunehmend gelangen Liquids mit dubiosen Inhaltsstoffen (u.a. auch HHC) auf den Markt. Liquids sind Nachfüllbehälter mit (u.a. nikotinhaltigen) Flüssigkeiten für elektronische Zigaretten. Bei dem Stoff Hexahydrocannabinol (HHC) handelt es sich um eine neue psychoaktive Substanz, die anders als CBD oder THC nur seltens aus der Cannabispflanze selbst gewonnen, sondern halbsynthetisch (meist durch CO² – Extraktion aus dem CBD) hergestellt wird. Derzeitige Studien weisen auf ähnliche psychoaktive Effekte wie THC hin. HHC-Liquids wurden daher nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 TabakerzG beurteilt, weil hier wegen der möglichen Rauschwirkung ein Risiko für die menschliche Gesundheit zu befürchten ist¹⁵. Nach dieser Vorschrift dürfen elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter nur in den Verkehr gebracht werden, wenn bei der Herstellung der zu verdampfenden Flüssigkeit außer Nikotin nur Inhaltsstoffe verwendet werden, die in erhitzter und nicht erhitzter Form kein Risiko für die menschliche Gesundheit darstellen. Der Begriff des Risikos ist mit dem klassisch-polizeilichen Gefahrenbegriff weitgehend identisch¹⁶.

Da HHC zum 27.6.2024 in die Anlage des Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz (NpSG) aufgenommen wurde, folgt seither die Strafbarkeit nicht mehr aus § 34 Abs. 1 Nr. 7 b) i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 TabakerzG, sondern aus § 4 Abs. 1 NpSG. Besonders schwere Verstöße (z.B. bei Gewerbsmäßigkeit oder Bandentätigkeit, bei Abgabe an Personen unter 18 Jahren oder bei einer Gefährdung der Gesundheit einer großen Zahl von Menschen) werden über § 4 Abs. 3 NpSG sogar als Verbrechenstatbestände qualifiziert. Da die Anlage des NpSG mit dem Ziel umfassender Bekämpfung der „legal Highs“ (frühere Bezeichnung) nicht nur einzelne Substanzen listet, sondern ganze Stoffgruppen, werden durch das NpSG nicht nur das HHC als solches erfasst, sondern auch davon abgeleitete Derivate wie z.B. HHC-AC, H, C-H und HHC-P¹⁷.