„Ein Leben unter dem Brennglas“

Die straf-prozessualen Probleme der Auswertung von Mobiltelefonen – Teil 1

3 Die Durchsicht gemäß § 110 StPO

3.1 Allgemeines

§ 110 StPO regelt die Durchsicht von Papieren und – in Erweiterung des ursprünglichen Anwendungsbereichs – elektronischen Speichermedien (Abs. 3 Satz 1). Unter Durchsicht ist die Kenntnisnahme vom Inhalt zu der Prüfung zu verstehen, ob das Papier oder Speichermedium als Beweismittel in Betracht kommt.¹⁶ Sie dient damit der Vorbereitung der Entscheidung über die Beschlagnahme (§ 94 Abs. 1 StPO). Über die Befugnis zur Durchsicht selbst hinaus enthält § 110 StPO aber auch eine Rechtsgrundlage dafür, die Sachen dem Gewahrsam des Betroffenen zu entziehen und auf die Dienststelle zu verbringen, um dort die Durchsicht durchzuführen, wenn dies vor Ort nicht möglich ist. Man spricht insoweit von der „Mitnahme zur Durchsicht“ oder auch „vorläufigen Sicherstellung zur Durchsicht“. Diese Befugnis lässt sich dem Wortlaut zwar bestenfalls ansatzweise entnehmen, ist in der Rechtspraxis aber anerkannt¹⁷ und findet in der neu eingeführten Regelung des Abs. 4 ihre Bestätigung, die gerade voraussetzt, dass Unterlagen zur Durchsicht mitgenommen wurden.¹⁸ Im Fall von Datenträgern erlaubt die Regelung zugleich, digitale Sicherungen zu erstellen.

Diese Mitnahme zur Durchsicht stellt noch keine Beschlagnahme, sondern vielmehr eine Vorstufe zur Beschlagnahme und damit einen Zwischenschritt zwischen der Durchsuchung im engeren Sinne und dieser dar.¹⁹ Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass sich das Vorliegen der Beschlagnahmevoraussetzungen bei größeren Papier- oder Datenmengen im Rahmen der Durchsuchung regelmäßig nicht bewerten lässt. Die Funktion der Durchsicht liegt darin, zu gewährleisten, dass nur das, was tatsächlich beweiserheblich ist, dauerhaft sichergestellt wird, indem eine detaillierte Prüfung der Beschlagnahmevoraussetzungen und ermöglicht wird, innerhalb größerer Papier- oder Datenmengen eine Trennung zwischen beweiserheblichen und irrelevanten Bestandteilen vorzunehmen.²⁰ Entpuppen sich vorläufig sichergestellte Gegenstände als nicht beweiserheblich, sind sie herauszugeben. Ergibt sich die Beweisrelevanz, ist in einem zweiten Schritt die gerichtliche Beschlagnahmeanordnung herbeizuführen.

3.2 Voraussetzungen

3.2.1 Allgemeine Voraussetzungen

Da die Mitnahme zur Durchsicht noch keine Beschlagnahme darstellt, sondern noch in Vollstreckung der Durchsuchungsanordnung erfolgt, bestimmen sich ihre Voraussetzungen nicht nach den §§ 94 ff. StPO, sondern knüpfen an die Voraussetzungen der Durchsuchung an:²¹ Erforderlich ist das Bestehen eines Tatverdachts, die Vermutung, dass die Durchsicht zur Auffindung von Beweismitteln führen wird, und die Wahrung der Verhältnismäßigkeit (vgl. § 102 StPO).²² Der Tatverdacht – es genügt ein einfacher Anfangsverdacht – ist im Moment der Durchsicht, nicht der Durchsuchungsanordnung zu beurteilen. Zwischenzeitlich erlangte Erkenntnisse sind also zu berücksichtigen, wobei der Verdacht nicht auf Umstände gestützt werden kann, die erst durch die Durchsicht bekannt werden.²³ Hinsichtlich der Auffindevermutung gelten die strengeren Anforderungen des § 103 StPO auch für die Durchsicht, wenn es sich um eine Durchsuchung beim Unverdächtigen handelt.²⁴ Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das Strafverfolgungsinteresse, das sich maßgeblich nach der Schwere der verfolgten Straftat und der Wahrscheinlichkeit, tatrelevante Daten festzustellen, bestimmt, mit dem Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) abzuwägen.

3.2.2 Verhältnismäßigkeit

Die Verhältnismäßigkeit der Durchsicht von Mobiltelefonen wird zunehmend nicht nur einzelfallbezogen, sondern auch generell diskutiert. 25 Dies ist nachvollziehbar, da sich die Eingriffsqualität zweifelsohne gewandelt hat, seitdem sich auf Mobiltelefonen nicht mehr nur Kontakte, Anrufslisten und eine – durch den Speicher begrenzte – Anzahl von SMS-Nachrichten, sondern Aufzeichnungen über nahezu jeden Lebensbereich bis hin zu intimen Inhalten finden lassen. Proportional ist allerdings auch die Chance, durch die Durchsicht beweiserhebliche Erkenntnisse zu gewinnen, und somit das legitime Strafverfolgungsinteresse gestiegen. So wie sich ein Teil des Lebens in den digitalen Raum verlagert hat, gilt dies gleichermaßen für die Kriminalität. Ein Großteil von Delikten wird von vornherein digital begangen – sei es, weil es sich um Cybercrime im engeren Sinne handelt, sei es, weil bei klassischen Delikten – Betrug, Erpressung, Bedrohung – die Tathandlungen mittels digitaler Kommunikation begangen werden. Zudem werden auch in der realen Welt begangene Straftaten regelmäßig durch digitale Spuren – etwa Kommunikation mit Mitbeschuldigten oder auch Unbeteiligten – begleitet. Das Mobiltelefon stellt also bei einem Großteil der Ermittlungsverfahren einen lohnenden Ermittlungsansatz dar. Hier – wie vorgeschlagen wird²⁶ – Einschränkungen vorzunehmen, bedeutete daher auch Verfolgungslücken zu eröffnen. So hat es auch der Europäische Gerichtshof abgelehnt, aus dem Europarecht eine Beschränkung des polizeilichen Zugriffs auf Handydaten auf bestimmte schwere Straftaten abzuleiten. Nach Auffassung des Gerichtshofs ergäben sich aus einer solchen Beschränkung in Anbetracht der Bedeutung, die solche Daten für strafrechtliche Ermittlungen haben können, eine erhöhte Gefahr der Straflosigkeit solcher Taten, was der Aufgabe der Strafverfolgung nicht gerecht würde und dem Ziel der Vollendung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts in der Union abträglich wäre.²⁷ Der Gerichtshof hat daher festgehalten, dass das Europarecht einer nationalen Regelung, die den zuständigen Behörden die Möglichkeit gibt, zum Zweck der Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten im Allgemeinen auf die auf einem Mobiltelefon gespeicherten Daten zuzugreifen, nicht entgegensteht, wenn diese Regelung (1.) die Art oder die Kategorien der betreffenden Straftaten hinreichend präzise definiert, (2.) die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gewährleistet und (3.) die Ausübung dieser Möglichkeit, außer in hinreichend begründeten Eilfällen, einer vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle unterwirft.²⁸ Die Regelung des § 110 StPO entspricht diesen Vorgaben, da die Durchsicht an die regelmäßig richterlich angeordnete Durchsuchung anknüpft (2.) und ihrerseits verhältnismäßig sein muss (3). Auch die Voraussetzung (1.) ist erfüllt, da der Gerichtshof hiermit lediglich Bestimmtheitserfordernisse an die Rechtsgrundlage formuliert und eine Beschränkung auf bestimmt Straftaten ausweislich der weiteren Ausführungen gerade nicht meint.²⁹

Soweit die Reichweite des Zugriffs auf Daten als Problem der Verhältnismäßigkeit kritisiert wird, ist zu beachten, dass die Durchsicht als der Beschlagnahme vorgeschalteter Prüfungsschritt gerade bereits Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist.³⁰ Die Durchsicht ist ein milderes Mittel gegenüber der Beschlagnahme im Sinne der Erforderlichkeitsprüfung und sorgt dafür, dass der dauerhafte Zugriff auf überschießende, nicht verfahrensrelevante Daten vermieden wird.³¹ Andere Wege, einen schonenden Ausgleich der widerstreitenden Interessen herbeizuführen, sind nicht ersichtlich.

3.2.3 Beschlagnahmeverbote

Bereits bei der Durchsicht sind Beschlagnahmeverbote zu beachten. Nach § 97 Abs.  1 StPO sind schriftliche Mitteilungen – worunter auch Chatnachrichten fallen – zwischen dem Beschuldigten und zeugnisverweigerungsberechtigten Angehörigen (§ 52 StPO) und Berufsgeheimnisträgern (§ 53 StPO) sowie Aufzeichnungen letzterer beschlagnahmefrei, wenn sie sich im Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten befinden (§ 97 Abs. 2 StPO). Die Problematik kann sich daher nur bei der auf § 103 in Verbindung mit § 110 StPO gestützte Durchsicht des Mobiltelefons des Zeugnisverweigerungsberechtigten stellen. Auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten bleibt die Beschlagnahme von Chats mit dem Zeugnisverweigerungsberechtigten zulässig. Etwas anderes gilt für Korrespondenz mit dem Verteidiger und sonstige Verteidigungsunterlagen, die unabhängig vom Auffindeort Beschlagnahmefreiheit genießen.³² Kommt die Beschlagnahme ohnehin nicht in Betracht, muss auch bereits die Vorstufe der Durchsicht ausscheiden. Die Durchsicht mit dem Ziel, beschlagnahmefreie Korrespondenz sicherzustellen, ist daher unzulässig. Ebenso ist die Durchsicht unzulässig, wenn bereits ersichtlich ist, dass die durchzusehenden Gegenstände sämtlich einem Beschlagnahmeverbot gemäß § 97 StPO unterfallen.³³ Ist nicht sofort feststellbar, ob die Daten – gegebenenfalls auch nur teilweise – einem Beschlagnahmeverbot unterfallen, bleibt die Durchsicht zulässig.³⁴ Beschlagnahmefreie Daten sind dann allerdings aus dem gesicherten Datenbestand zu löschen.³⁵ Bei besonders diffizilen Abgrenzungsfragen, kann angezeigt sein, die Entscheidung gemäß § 110 Abs. 4 in Verbindung mit § 98 Abs. 2 StPO dem Gericht zu überlassen.³⁶