„Ein Leben unter dem Brennglas“

Die straf-prozessualen Probleme der Auswertung von Mobiltelefonen – Teil 1

3.2.4 Beweisverwertungsverbote

Dieselben Grundsätze gelten für den Umgang mit aus sonstigen Gründen unverwertbaren Beweismitteln. Beweisverwertungsverbote wirken sich auf das Stadium der Durchsicht dergestalt aus, dass bereits die Durchsicht unzulässig ist, soweit sie auf das Auffinden eines Beweismittels gerichtet ist, das unverwertbar ist.³⁷ So sind etwa Datensätze, bei denen ersichtlich ist, dass sie dem Kernbereich privater Lebensgestaltung entstammen, bereits nicht durchzusehen. Auch hier bleibt die Durchsicht in Zweifelsfällen zulässig.³⁸ Es ist ja gerade ihre Funktion, eine genauere Prüfung der Beschlagnahmevoraussetzungen zu ermöglich.

3.2.5 Zurückstellung der Benachrichtigung, § 110 Abs. 4 i.V.m. § 95a StPO

§ 110 Abs. 4 StPO ordnet die entsprechende Geltung des § 95a StPO an, der erlaubt die Benachrichtigung des Beschuldigten von der Sicherstellung zurückzustellen. Hiermit hat das Gesetz eine besondere Konstellation der Mitnahme zur Durchsicht im Blick. Befinden sich die durchzusehenden Datenträger oder Unterlagen nicht im Gewahrsam des Beschuldigten – etwa weil er sein Mobiltelefon einem Freund zu Verwahrung gegeben, vergessen oder verloren hat oder auch weil er Daten auf einem Server speichert – sind die Ermittlungsbehörden in der Lage, sich den Datenträger zu verschaffen, ohne beim Beschuldigten selbst durchsuchen zu müssen. Die ermittlungstaktisch häufig wünschenswerte Möglichkeit, Zugriff auf die Daten zu erhalten, ohne zugleich das Verfahren offen zu legen, würde gleichwohl nicht bestehen, da die Mitnahme zur Durchsicht gemäß § 110 Abs. 4 StPO in Verbindung mit § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO gerichtlich zu bestätigen und der Beschluss dem Beschuldigten bekanntzumachen wäre. Hier setzt nun § 95a StPO an, der unter den folgenden Voraussetzungen erlaubt, diese Benachrichtigung³⁹ zurückzustellen. Neben dem Gewahrsam eines Dritten – die Vorschrift erlaubt nicht etwa, dem Beschuldigten heimlich sein Mobiltelefon abzunehmen – muss der tatsachenfundierte Verdacht einer „Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine[r] in § 100a Abs. 2 StPO bezeichnete Straftat“ bestehen und die Erforschung des Sachverhalt oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos sein. Über den Katalog des § 100a StPO sind also auch Delikte, die den Katalogtaten in der Erheblichkeit nahekommen, taugliche Anknüpfungspunkte. Die Zurückstellung wird durch das Gericht – zweckmäßigerweise gemeinsam mit der Bestätigung – angeordnet und ist auf sechs Monate mit der Möglichkeit der (mehrfachen) Verlängerung um drei Monate befristet. Die Benachrichtigung ist nachzuholen, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszweckes möglich ist (§ 95 Abs. 4 Satz 1 StPO).

Da § 95a StPO erlaubt, dem Beschuldigten die Maßnahme zu verheimlichen, aber nichts an der Offenheit der Durchsuchung gegenüber dem Betroffenen ändert, besteht das Risiko, dass der Beschuldigte gleichwohl von diesem von dem Verfahren erfährt. Um dem zu begegnen, gibt § 95a Abs. 6 StPO dem Gericht – bei Gefahr im Verzug auch der Staatsanwaltschaft und den Ermittlungsbeamten – die Möglichkeit, dem Betroffenen ein Offenbarungsverbot aufzuerlegen, das mit einem Ordnungsgeld bewehrt ist (§§ 110 Abs. 4, 95a Abs. 6 Satz 2, 95 Abs. 2 Satz 1, 70 Abs. 1 StPO). Zudem wird das Zuwiderhandeln regelmäßig den Tatbestand der Strafvereitelung gemäß § 258 StGB erfüllen. Zu beachten ist allerdings, dass gemäß § 95 Abs. 2 Satz 2 StPO Ordnungsmittel nicht gegen Zeugnisverweigerungsberechtigte festgesetzt werden können und sich Angehörige nicht wegen Strafvereitelung strafbar machen (§ 258 Abs. 6 StGB). Hat der Beschuldigte sein Mobiltelefon also einem Familienangehörigen zur Verwahrung gegeben, muss ermittlungstaktisch damit gerechnet werden, dass das Verfahren nicht geheim gehalten werden kann.⁴⁰

Anmerkungen

1. Dr. Sören Pansa ist bei der Generalstaatsanwaltschaft Schleswig-Holstein und Dr. Felix Doege bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel, derzeit abgeordnet an den Generalbundesanwalt, tätig. Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung der Verfasser wieder.
2. BGBl. I 3202 ff.
3. EuGH, Urteil v. 4. Oktober 2024 – C-548/21 – BeckRS 2024, 26054.
4. Siehe zu den Hintergründen Doege, Die Bedeutung des nemo-tenetur-Grundsatzes in nicht von Strafverfolgungsorganen geführten Befragungen, S. 31 ff.
5. Vgl. statt vieler BVerfG, Beschluss v. 25. Januar 2022  –  2 BvR 2462/18  –, DAR 2022, 624.
6. Mosbacher, NStZ 2015, 42 mit zahlreichen Nachweisen.
7. BGH, Urteil v. 9. April 1986  – 3 StR 551/85  –, BGHSt 34, 39.
8. BVerfG, Beschluss v. 14. Februar 1978  –  2 BvR 406/77  –, BVerfGE 47, 239.
9. BGH, Beschluss v. 16. September 1992  –  3 StR 413/92  –, NStZ 1993, 47.
10. Vgl. statt vieler OLG Hamm, Beschluss v. 13. April 2012  –  I-15 W 131/12  –, juris.
11. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgestellt, dass auf § 81b StPO gestützte Maßnahmen und die Speicherung der Ergebnisse das Recht des Beschuldigten aus Art. 8 EMRK nicht verletzt: EGMR, Urteil  v.  11. Juni 2020  –  74440/17  (PN/Deutschland) – NJW 2021, 3379. 
12. BGH, Beschluss v. 14. Oktober 2020  –  5 StR 229/19  –, NJW 2021, 1252.
13. BGH, Beschluss v. 13. März 2025 – 2 StR 232/24 –, juris.
14. LG Ravensburg, Beschluss v. 14. Februar 2023  – 2 Qs 9/23 jug  –, NStZ 2023, 446.
15. OLG Bremen, Beschluss v. 8. Januar 2025  – 1 ORs 26/24  –, NJW 2025, 847.
16. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss v. 20. November 2000 – 1 Ws 313/00 –, Rn. 36, juris.
17. BVerfG, Beschluss v. 27.6.2018 – 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17 – NJW 2018, 2385. 
18. Doege NStZ 2022, 466 (467) mit weiteren Nachweisen. 
19. BVerfG, Beschluss v. 30. November 2021  – 2 BvR 2038/18  –, Rn. 43, juris; BGH, Beschluss v. 18.5.2022 – StB 17/22 – BeckRS 2022, 13068 Rn. 11.
20. BVerfG, Beschluss v. 12. April 2005 – 2 BvR 1027/02 – BeckRS 2005, 27151 Rn. 117.
21. BGH, Beschluss v. 5. August 2003 – 2 BJs 11/03-5 – StB 7/03 – NStZ 2003, 670; MüKoStPO/Hauschild, 2. Aufl. 2023, StPO § 110 Rn. 1.
22. BGH, Beschluss v. 24. Oktober 2023  – StB 59/23  –, Rn. 18, juris; BGH, Beschluss v. 20. Mai 2021  – StB 21/21  – NStZ 2021, 623; KK-StPO/Henrichs/Weingast, 9. Aufl. 2023, StPO § 110 Rn. 9a.
23. Vgl. BVerfG, Beschluss v. 30. November 2021  – 2 BvR 2038/18  –, Rn. 46 ff., juris.
24. BGH, Beschluss v. 24. Oktober 2023  – StB 59/23  –, Rn. 22, juris; Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 28. Aufl. 2025, § 110 StPO, Rn. 16.
25. Vgl. die Thesen zum Deutschen Juristentag, djt.de/wp-content/uploads/2022/04/djt_74_Thesen_240904.pdf.
26. El-Ghazi NJW-Beil 2024, 46 Rn. 17.
27. EuGH, Urteil v. 4. Oktober 2024 – C-548/21 – BeckRS 2024, 26054 Rn. 97.
28. EuGH, Urteil v. 4. Oktober 2024 – C-548/21 – BeckRS 2024, 26054.
29. Vgl. EuGH, Urteil v. 4. Oktober 2024 – C-548/21 – BeckRS 2024, 26054 Rn. 97 f.
30. Krause ZRP 2025, 17 (18).
31. BVerfG, Beschluss v. 12.4.2005 – 2 BvR 1027/02 – BeckRS 2005, 27151 Rn. 113, 117.
32. BGH, Urteil v. 25. Februar 1998 – 3 StR 490/97 – BeckRS 1998, 30008805.
33. Vgl. BVerfG, Beschluss v. 27. Juni 2018  – 2 BvR 1405/17  –, Rn. 80, juris; BVerfG, Beschluss v. 1. Juli 2003 – 2 BvR 306/03 –, Rn. 7, juris.
34. BVerfG, Beschluss v. 30. Januar 2002  – 2 BvR 2248/00  – NJW 2002, 1410; BVerfG, Beschluss v. 1. Juli 2003 – 2 BvR 306/03 –, Rn. 7, juris.
35. BVerfG, Beschluss v. 30. Januar 2002  – 2 BvR 2248/00  – NJW 2002, 1410; BVerfG, Beschluss v. 1. Juli 2003 – 2 BvR 306/03 –, Rn. 7, juris.
36. Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 110 StPO, Rn. 18.
37. BVerfG, Beschluss v. 30. November 2021  – 2 BvR 2038/18  –, Rn. 46, juris; MüKoStPO/Hauschild, 2. Aufl. 2023, StPO § 110 Rn. 1.
38. Vgl. BVerfG, Beschluss v. 17. November 2007  – 2 BvR 518/07  –, Rn. 4, juris; Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, §  110 StPO, Rn. 17.
39. Neben der Bekanntgabe der Bestätigungsentscheidung erstreckt sich die Zurückstellung auf Anhörungen und Belehrungen, die den Beschuldigten über das Verfahren in Kenntnis setzen würden (vgl. § 95a Abs. 3 StPO).  
40. KK-StPO/Greven, 9. Aufl. 2023, StPO § 95a Rn. 13.