„Ein Leben unter dem Brennglas“

Die straf-prozessualen Probleme der Auswertung von Mobiltelefonen – Teil 1

Von Oberstaatsanwalt Dr. Sören Pansa und Staatsanwalt Dr. Felix Doege, Schleswig/Kiel¹

1 Einleitung

„Wo ist mein Handy?“ Diesen Satz, der mit steigender Ungewissheit typischerweise zunehmend panisch wiederholt wird, hat wohl jeder schon vernehmen, wenn nicht gar selbst äußern dürfen. Das Mobiltelefon ist in einer modernen Gesellschaft für nahezu alle Bürger zu einem unverzichtbaren Hilfsmittel zur Gestaltung ihrer beruflichen und privaten Belange geworden. Infolgedessen finden sich auf einem solchen alle zentralen Informationen über dessen Nutzer.

Die Strafverfolgungsbehörden haben daher ein erhebliches Interesse daran, Zugriff auf diese Inhalte zu bekommen. Dies kann zum einen im Rahmen der Telekommunikationsüberwachung geschehen. Solche Maßnahmen werden jedoch bereits seit Längerem zunehmend durch die Nutzung sog. Messenger-Dienste erschwert. Hierauf hat der Gesetzgeber am 17. August 2017 mit der Schaffung der „Online-Durchsuchung“ im Sinne des §  100b StPO und der „Quellen-Telekommunikationsüberwachung“ im Sinne des § 100a Abs. 1 S. 2 StPO reagiert.² Zum anderen kann auf relevante Daten aber auch direkt durch eine Auslesung des Mobiltelefons zugegriffen werden. Die zugrundeliegende Sicherstellung erfolgt bei umfangreichen, verdeckten Ermittlungen typischerweise geplant im Rahmen nahezu monumentaler Durchsuchungsmaßnahmen hinsichtlich zahlreicher Objekte; man spricht insofern vom Beginn der offenen Phase. Sehr viel öfter werden Mobiltelefone von Beschuldigten jedoch durch Polizeibeamte erlangt, welche sich spontan aufgrund situativ erlangter strafrechtsspezifischer Erkenntnisse zum Handeln gezwungen sehen; etwa bezüglich des auf frischer Tat betroffenen Straßendealers.

Doch unabhängig von den Umständen der Sicherstellung stellen sich im Anschluss immer dieselben Probleme. Zunächst muss überhaupt der Zugriff auf relevante Daten gelingen. Das gestaltet sich bei Modellen „der letzten Generation“ aufgrund immer komplexer werdenden Sicherheitsvorkehrungen zunehmend schwierig. Doch auch wenn die Informationen erlangt werden können, hat dies auf eine Weise zu geschehen, welche die Verwertbarkeit in einer potentiellen Hauptverhandlung ermöglicht. Jeder der bezeichneten Bereiche bietet eine Vielzahl von Schwierigkeiten, welche zuletzt auch Gegenstand zahlreicher Gerichtsentscheidungen waren. Selbst der Europäische Gerichtshof hat sich zu einem aktuellen Urteil bemüßigt gesehen.³ Da nahezu jeder Polizeibeamte mit der Beschlagnahme und Auswertung von Mobiltelefonen konfrontiert werden dürfte, also Anlass genug, die Materie eingehend aufzuarbeiten und relevante Aspekte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung praxisorientiert darzustellen.

2 Entsperrung eines Mobiltelefons

Durch einsatztaktisches Geschick oder pures Glück kann es gelingen, das „offene“ Mobiltelefon eines Beschuldigten zu erlangen. Dann sind unverzüglich alle technischen Maßnahmen zu treffen, dieses offen zu halten und einen digitalen Zugriff Dritter zu verhindern. Doch in der weit überwiegenden Zahl der Fälle dürfte das Mobiltelefon gesperrt sein. Diese technischen Sicherheitsvorkehrungen können meist durch polizeiliche Experten oder mithilfe von Drittanbietern überwunden werden, was jedoch grundsätzlich zeit- und kostenintensiv ist. Verwendet der Beschuldigte einen Zahlencode hat die Ermittlungserfahrung gezeigt, dass es Sinn machen kann, sich auch den Code älterer Mobiltelefone des Beschuldigten, welche dieser ggf. nicht mehr nutzt, aber etwa noch in der Wohnung verwahrt, zu besorgen. Denn oftmals werden entsprechende Zahlen- oder Tastenkombinationen beibehalten, weshalb über diesen Umweg auch der Zugriff auf hochwertige Mobiltelefone gelingen kann, deren Inhalte ansonsten aufgrund der genutzten „state of the art“-Verschlüsselungstechnik nur schwerlich zugänglich wären. Derartige Mobiltelefone bieten ferner für den Nutzer die Möglichkeit einer Entsperrung mittels biometrischer Identifikation über Fingerabdruck oder Gesichtserkennung (sog. Face oder Touch ID). Hieraus resultiert der Vorteil, dass ein Code vergessen werden kann, eine biometrische Erkennung hingegen stets gelingen dürfte. Sollte eine Gesichtserkennung regelmäßig fehlschlagen, hat der Nutzer ferner einen verlässlichen Hinweis, seinen Lebenswandel grundsätzlich zu überdenken. Doch Spaß beiseite. Eine durch den Nutzer gewählte biometrische Identifikation birgt für die Strafverfolgungsbehörden die Chance, einen zeitnahen ungehinderten Zugriff auf die Inhalte des Mobiltelefons zu erlangen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob eine rechtliche Befugnis besteht, das Gesicht bzw. den Fingerabdruck des Beschuldigten ggf. unter Anwendung unmittelbaren Zwanges zu nutzen, um eine Entsperrung durchzuführen. Denn hierdurch könnte der Beschuldigte aktiv seine „Überführung“ fördern müssen. Im deutschen Strafprozessrecht gilt jedoch der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit (lat. nemo tenetur se ipsum accusare).⁴ Dieser ist zum einen im allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus  Art.  2  Abs.  1 in Verbindung mit  Art.  1 Abs.  1 GG  sowie zum anderen im Rechtsstaatsprinzip verankert und wird von dem Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren aus  Art.  2  Abs.  1 in Verbindung mit  Art.  20 Abs.  3 GG  umfasst. Ein Zwang, durch selbstbelastendes Verhalten zur eigenen strafrechtlichen Verurteilung beitragen zu müssen, wäre mit  Art.  1 Abs.  1 GG  unvereinbar. Aus der Inanspruchnahme dieses Rechts dürfen daher auch keine negativen Schlüsse zu Lasten des Weigernden gezogen werden, um sein Recht nicht zu entwerten.⁵ Die Grenze der Selbstbelastungsfreiheit ist bspw. bei der Mitwirkung an einem Atemalkoholtest erreicht. Eine solche darf daher nur freiwillig erfolgen.⁶ Doch sind der Strafprozessordnung Mitwirkungspflichten des Beschuldigten auch nicht grundsätzlich fremd. Maßgeblich ist insoweit, dass die Selbstbelastungsfreiheit nur verbietet, den Beschuldigten zu zwingen, aktiv zu seiner Überführung beizutragen, nicht aber, ihm die passive Duldung von Ermittlungshandlungen aufzuerlegen. Ein besonders prägnantes Beispiel bildet die erkennungsdienstliche Behandlung im Sinne des § 81b StPO. Eine solche kann für den Beschuldigten mit erheblichem Aufwand verbunden sein, da er sich nicht nur in die entsprechenden Räumlichkeiten bewegen muss, sondern die Maßnahmen in Ihrer Gesamtheit durchaus zeitintensiv sein können. Sollte der Beschuldigte sich dem verweigern wollen, ist jedoch anerkannt, dass eine zwangsweise Durchführung möglich ist.⁷ Ferner besteht eine Befugnis, die Haar- und Barttracht des Beschuldigten an die des potentiellen Täters anzupassen⁸ sowie etwa diesem eine entsprechende Maske aufzusetzen, eine bestimmte Körperhaltung herbeizuführen und Aufnahmen am Tatort zu fertigen⁹. Auch ist eine Vorführung des Beschuldigten möglich, wobei sämtliche Zwangsmaßnahmen grundsätzlich keines richterlichen Beschlusses bedürfen, sondern durch Polizeibeamte allein aufgrund § 81b StPO durchgeführt werden können.¹⁰ Da § 81b StPO den Strafverfolgungsbehörden offensichtlich weitreichende Befugnisse verleiht, liegt es nahe, diesen auch als Rechtsgrundlage für entsprechende Anordnungen mit dem Ziel der Entsperrung eines Mobiltelefons in Betracht zu ziehen. Die Vorschrift ist technikoffen formuliert und erlaubt ausdrücklich die Vornahme „ähnlicher Maßnahmen“. Durch die offene Formulierung wird erreicht, dass sich der statische Gesetzeswortlaut an den jeweiligen Stand der Technik anpassen kann.¹¹ So ist etwa das Auflegen eines Fingers auf einen Sensor als ähnliche Maßnahme anzusehen, denn vergleichbar mit der erkennungsdienstlichen Behandlung werden durch eine grundsätzlich ohne stärkeren Zwang mögliche und rein auf äußerlich erkennbare Daten beschränkte Handlung identische biometrische Daten des Beschuldigten in Form der individuellen anatomischen Merkmale der Papillarleisten vermessen. Selbiges gilt für die Gesichtserkennung mittels Mobiltelefons, da hierdurch der Beschuldigte sicherlich nicht erheblicher inkommodiert wird als bei einer Lichtbildaufnahme, welche zweifellos erlaubt ist. Ferner erfolgt auch die Abnahme von Fingerabdrücken bereits regelhaft in digitaler Weise, obwohl dies bei der ursprünglichen Normierung technisch noch nicht möglich war. Zudem werden die Daten des Beschuldigten durch die unmittelbare Entsperrungsmaßnahme weitgehend geschont, da eine erkennungsdienstliche Behandlung ansonsten die Speicherung dieser Daten und die Verarbeitung durch den Vergleich mit beliebigen weiteren Spuren erlaubt, während es sich bei der Entsperrung eines Mobiltelefons  um einen einmaligen Vorgang ohne eine solche Speicherung handelt. Die Anwendung strafprozessualer Eingriffsbefugnisse auf Maßnahmen, die nach dem Stand der Technik zum Zeitpunkt der jeweiligen Normierung noch nicht denkbar waren, ist überdies keine Besonderheit, sondern auch bei anderen Normen von der Rechtsprechung gebilligte Praxis. So wird etwa die im Jahr 1968 geschaffene Regelung des § 100a StPO zur Überwachung der Telekommunikation ebenfalls auf den E-Mail-Verkehr angewandt.¹² Insofern ist es nachvollziehbar und zu befürworten, dass der Bundesgerichtshof¹³, wie zuvor bereits das Landgericht Ravensburg¹⁴ und das Hanseatische Oberlandesgericht Bremen¹⁵, § 81b StPO als taugliche Rechtsgrundlage für die Entsperrung eines Mobiltelefons anerkannt haben. Hierbei ist sich aber Folgendes zu vergegenwärtigen: Die an die Entsperrung anschließende Durchsicht und Auslesung des Mobiltelefons können nicht auf § 81b StPO gestützt werden. Hierfür ist vielmehr § 110 StPO heranzuziehen. Auf die hierbei zu beachtenden Grundsätze, Probleme und Besonderheiten soll daher im Folgenden eingegangen werden.