„Ein Leben unter dem Brennglas“

Die strafprozessualen Probleme der Auswertung von Mobiltelefonen – Teil 2

3.3.3 Durchführung der Durchsicht

3.3.3.1 Zuständigkeit

Zur Durchsicht ist primär der Staatsanwalt befugt, der aber in der Praxis standardmäßig von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht, die Durchsicht durch Ermittlungsbeamte der Staatsanwaltschaft im Sinne des § 152 GVG¹² anzuordnen (§ 110 Abs. 1 StPO). Andere Polizeibeamte dürfen die Durchsicht nur vornehmen, wenn der Betroffene dies genehmigt (§ 110 Abs. 2 Abs. 1 StPO). Die Mitnahme zur Durchsicht kann aber auch durch sie erfolgen (vgl. § 110 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zudem sind sie zur Grobsichtung – also der oberflächlichen Betrachtung äußerlich erkennbarer Merkmale (Beschriftungen etc.) ohne Kenntnisnahme des Inhalts – befugt, wenn hierdurch die Sicherstellung umfangreicher Datenbestände vermieden werden kann.¹³ Die Ermittlungsbeamten dürfen sich bei der Durchsicht der Hilfe von Dolmetschern oder sachkundigen Dritten bedienen, wobei darauf zu achten ist, dass der Beamte weiterhin die Entscheidungshoheit ausübt und die Aufgabe nicht insgesamt „outsourct“.¹⁴ Bei der Auswahl sachkundiger Dritter ist auf deren Neutralität zu achten. Die Hinzuziehung etwa eines Vertreters des geschädigten Unternehmens ist unzulässig und macht die Durchsicht rechtswidrig.¹⁵

3.3.3.2 Anwesenheitsrecht

Die Frage der Beteiligung des Betroffenen an der Durchsicht ist in der Praxis regelmäßig auszufechten. Entgegen einzelnen Entscheidungen¹⁶ ergibt sich ein Recht des Betroffenen und/oder seines Rechtsbeistands auf Anwesenheit bei der Durchsicht weder aus den einschlägigen Regelungen der StPO noch aus verfassungsrechtlichen Prinzipien.¹⁷ Letzteres lässt sich – anders als teilweise behauptet wird¹⁸ – auch nicht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes entnehmen. Vielmehr leitet auch das Bundesverfassungsgericht aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein Anwesenheitsrecht des Betroffenen nur dort ab, wo man ihm die Anwesenheit außerhalb rechtlicher Erwägungen bereits aus Zweckmäßigkeitsgründen gestattet würden: dann nämlich, wenn von ihm sachdienliche Hinweise zu erwarten sind, die bei der vorzunehmenden Trennung der relevanten von irrelevanten Daten Berücksichtigung finden können.¹⁹ Legt man dieses Kriterium an die üblichen Fallkonstellationen an, ergibt sich ein Anwesenheitsrecht lediglich in Ausnahmesituationen, namentlich wenn es sich um einen unverdächtigen – und vertrauenswürdigen – Dritten handelt, der Angaben dazu machen kann, wie der Datenbestand aufgebaut ist und wo daher am ehesten auf die gesuchten Datensätze zu stoßen sein wird.²⁰ Für den Beschuldigten oder seinen Verteidiger lässt sich ein Anwesenheitsrecht hieraus nicht ableiten. Auch ein Recht auf Einsicht in den nur vorläufig sichergestellten Datenbestand kommt dem Verteidiger nicht zu. Nach § 147 Abs. 1 StPO hat er ein Recht auf Akteneinsicht und Besichtigung von Beweisstücken. Bei nur vorläufig sichergestellten Daten handelt es sich weder um Aktenbestandteile noch um Beweisstücke. Erst mit der Beschlagnahme werden die Daten Beweisstücke und unterliegen damit dem Besichtigungsrecht gemäß § 147 Abs. 1 Var. 2 StPO.²¹

3.3.3.3 Inhaltliche Ausgestaltung

Durchsicht bedeutet Kenntnisnahme vom Inhalt zur Prüfung, ob das Papier oder Speichermedium als Beweismittel in Betracht kommt.²² Da die Art der Kenntnisnahme vom jeweiligen Inhalt abhängt, kann das „Durchsehen“ bei Audiodateien und -spuren auch in einem Hören bestehen.²³ Den Ausgangspunkt für die inhaltliche Ausgestaltung dieser Prüfung bildet die richterliche Durchsuchungsanordnung. Benennt diese – wie es bei § 103 StPO stets vorausgesetzt ist – konkrete aufzufindende Dateien (Nachrichten, Bilder etc.), erschöpft sich die Durchsicht im Aufspüren dieser Dateien.²⁴ Im Übrigen gibt die Umschreibung aufzufindender Beweismittel Leitlinien vor, anhand derer das Kriterium der Beweisbedeutung für den Einzelfall zu konkretisieren ist. In dem hierdurch abgesteckten Rahmen unterliegt die Gestaltung der Staatsanwaltschaft, der hierbei ein Ermessenspielraum zukommt.²⁵ In der Praxis hat es sich bewährt, mit Suchbegriffen zu arbeiten. Hierbei handelt es sich aber um ein bereits aus der Datenmenge erwachsenes Gebot der Praktikabilität, eine rechtliche Verpflichtung hierzu besteht nicht.²⁶ Vielmehr steht es dem Beamten frei, auch abgelegene Dateipfade zu öffnen, solange er dort beweisrelevante Informationen vermutet. Datei- und Verzeichnisbezeichnungen können angesichts der vielfältigen Möglichkeiten, Dateien zu verstecken und den Inhalt zu verschleiern, lediglich der Orientierung dienen und den Beamten nicht am Zugriff hindern.²⁷ Anderenfalls wäre jeder Beschuldigte gut beraten, seine Verzeichnisse „Verteidigungsunterlagen“ oder „Kernbereich privater Lebensgestaltung“ zu nennen. Verwendete Suchbegriffe sind aktenkundig zu machen, wobei dies in dem die Durchsicht abschließenden Bericht erfolgen kann. Eine Pflicht, diese bei noch laufender Durchsicht bekannt zu geben²⁸ oder gar mit dem Betroffenen abzustimmen²⁹, findet im Gesetz keine Grundlage. Vom Beschuldigten genannte Suchbegriffe sind als Beweisanträge im Sinne des § 163a Abs. 2 StPO nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht zu behandeln. Ein Anspruch auf ihre Beachtung besteht nicht.³⁰

3.3.3.4 Zeitliche Begrenzung

Zeitlich begrenzt wird die Durchsicht durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der gebietet, sie zügig durchzuführen und binnen angemessener Zeit abzuschließen.³¹ Die Angemessenheit bestimmt sich dabei nach der Menge des vorläufig sichergestellten Materials und der Schwierigkeit seiner Auswertung und ist daher stets eine Frage des Einzelfalls.³² Zwar existieren keine starren zeitlichen Grenzen. Insbesondere hat das Bundesverfassungsgericht abgelehnt, die für die Geltung von Durchsuchungsanordnungen statuierte Sechs-Monats-Frist zu übertragen³³ und der Bundesgerichtshof den Ermittlungsrichter nicht als befugt angesehen, im Zuge der Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung eine Frist festzusetzen³⁴. Dies sollte aber nicht dazu einladen, die Grenzen des Vertretbaren auszutesten. Insbesondere erscheint das Verständnis der Gerichte für allein durch fehlende staatliche Ressourcen verursachte Verzögerungen begrenzt.³⁵ Hier wurden Zeiträume von sieben³⁶, acht³⁷ und neun Monaten³⁸ für unzulässig gehalten. Für die Einordnung der Entscheidungen ist allerdings zu beachten, dass zum einen jeweils die Herausgabe von Originalunterlagen und -datenträgern in Rede stand und zum anderen die Verzögerung allein auf fehlenden Ressourcen beruhte. Bei sachlicher Rechtfertigung und bei der Arbeit an Datensicherungen erscheinen daher auch längere Zeiträume denkbar. Soweit zudem auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwiesen wird,³⁹ nach der für die vorläufige Beschlagnahme nach § 108 StPO „auf der Hand [liege], dass vorläufige prozessuale Zwangsmaßnahmen nicht weit über ein Jahr hinaus andauern dürfen“⁴⁰, ist dem entgegenzuhalten, dass die Konstellation des § 108 StPO, bei der das Beweismittel bereits vorliegt, nicht vergleichbar ist und das Gericht zum Entscheidungszeitpunkt 1964 jedenfalls nicht die Durchsicht von Datenbeständen von mehreren Terrabyte vor Augen gehabt haben wird.

Jedenfalls aber lässt das Gebot der zügigen Durchführung angezeigt erscheinen, die gerichtliche Beschlagnahmeanordnung herbeizuführen, sobald die Beweiserheblichkeit der gesicherten Daten fundiert angenommen werden kann.⁴¹ Eine vollständige Auswertung ist hierfür nicht nur nicht erforderlich, sondern auch nicht zulässig.⁴² Die eigentliche Auswertung hat nach dem Bundesverfassungsgericht vielmehr erst im Anschluss an die Beschlagnahme zu erfolgen.⁴³ Das Gericht statuiert dieses Verbot der Auswertung vor der Beschlagnahme freilich ohne dem Rechtsanwender klare Kriterien an die Hand zu geben, um den Grenzverlauf zwischen „Durchsicht“ auf der einen und „Auswertung“ auf der anderen Seite zu bestimmen. Der Praxis kann daher nur geraten werden, möglichst frühzeitig eine Beschlagnahmeentscheidung herbeizuführen, um sich insoweit nicht unnötig angreifbar zu machen.