„Es muss doch hier irgendwo sein“

Wie lange können strafprozessuale Durchsuchungsmaßnahmen auf Gefahr im Verzug gestützt werden?

Von Oberstaatsanwalt Dr. Sören Pansa, Schleswig¹

1 Einleitung

Polizeibeamte erleben im täglichen Einsatz eine Vielzahl von Situationen, welche schnelle und entschlossene Reaktionen erfordern. Hierzu gehören oftmals strafprozessuale Durchsuchungsmaßnahmen i.S.d. §§ 102ff. StPO. Deren Anordnung steht zwar grundsätzlich gemäß § 105 StPO unter Richtervorbehalt. In Fällen besonderer Eilbedürftigkeit – Gefahr im Verzug genannt – kann diese jedoch auch durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen erfolgen. Typischerweise sind aufgrund des kurzfristig und kaum vorhersehbar entstehenden Anfangsverdachts einer Straftat und des drohenden Beweismittelverlustes nicht genügend Polizeibeamte vor Ort, um zeitnah sowohl die Eigensicherung zu garantieren als auch die Beschuldigten von etwaigen Verdunkelungshandlungen abzuhalten und die Durchsuchung durchzuführen sowie diese in angemessenem Maße zu dokumentieren. Insofern ist es meist erforderlich, weitere Kräfte heranzuführen, was erfahrungsgemäß eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Hierbei ist fraglich, ob trotz dieser Verzögerung die anschließenden Durchsuchungsmaßnahmen ebenfalls noch auf Gefahr im Verzug gestützt werden können oder hierdurch der Richtervorbehalt wiederauflebt. Diesbezüglich sind zuletzt mehrere höchstrichterliche Entscheidungen ergangen. Von großer Relevanz ist hierfür auch eine Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes aus dem Jahr 2015, deren Maßgaben die Anwendbarkeit von Gefahr im Verzug auch heute noch nachhaltig beeinflussen. In diesem Beitrag sollen daher die wesentlichen Inhalte der bezeichneten Judikate dargestellt und Hinweise zur Vermeidung von Fehlern bei der Durchführung von Durchsuchungsmaßnahmen aufgrund von Gefahr im Verzug gegeben werden.

2 Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 16. Juni 2015²

In dieser Entscheidung beschäftigten das Bundesverfassungsgericht drei Verfassungsbeschwerden, die sich jeweils auf Durchsuchungsmaßnahmen bezogen, welche gem. § 105 StPO aufgrund von Gefahr im Verzug angeordnet worden waren. Gemeinsam war den Verfahren dabei, dass die Staatsanwaltschaft unmittelbar vor der Anordnung bei den zuständigen Ermittlungsrichtern fernmündlich den Erlass von Durchsuchungsbeschlüssen beantragt hatte. Die Richter gaben jedoch jeweils an, ohne Akten keine Entscheidung treffen zu können. In der Freien und Hansestadt Hamburg, in welcher die Durchsuchungsmaßnahmen durchgeführt worden sind, ist gemäß §§ 21e, 22c GVG ein richterlicher Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit eingerichtet worden, also ein Ermittlungsrichter grundsätzlich jederzeit erreichbar. Dies ist gerade in eher ländlichen Regionen tendenziell nicht der Fall.³Dem Bundesverfassungsgericht missfiel die beschriebene Vorgehensweise außerordentlich, weshalb es die Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden in einem umfangreichen Beschluss zusammenfasste und in diesem grundlegende Äußerungen bezüglich der Anordnung und Durchführung strafprozessualer Durchsuchungsmaßnahmen tätigte:

Ordnen die Strafverfolgungsbehörden eine Durchsuchung an, entfällt die präventive richterliche Kontrolle. Die nachträgliche Überprüfung kann den erfolgten Grundrechtseingriff nicht mehr rückgängig machen und genügt dem Anspruch präventiven richterlichen Grundrechtsschutzes nicht. Demgemäß ist der Begriff „Gefahr im Verzug“ eng auszulegen. Dieser ist nur anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme – grundsätzlich die Sicherstellung von Beweismitteln – gefährdet wird. Kann hingegen der Richter mit dem Durchsuchungsbegehren befasst werden und über dieses entscheiden, ohne dass damit ein Risiko des Verlusts von Beweismitteln verbunden ist, ist für einen Rückgriff auf die Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden kein Raum. Befasst wird der zuständige Richter, wenn die Staatsanwaltschaft den Antrag tatsächlich unterbreitet hat, wodurch der Richter in eine erste Sachprüfung eintreten kann. Dem Richter ist dabei zumutbar, jedenfalls in einfach gelagerten Fällen, in denen allein aufgrund der mündlichen Darstellung des Sachverhalts eine sachangemessene Entscheidung möglich ist, über die Anordnung der Durchsuchungsmaßnahmen auch ohne Vorlage der Akten zu entscheiden. Ab dem Moment der richterlichen Befassung sind weder die Staatsanwaltschaft noch die ermittelnden Polizeibeamten mehr befugt, die Durchsuchung kraft Gefahr im Verzugs anzuordnen. Jedoch kann die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden neu begründet werden, wenn nach der Befassung des Richters tatsächliche Umstände eintreten oder bekannt werden, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung und Entscheidung über diesen Antrag ergeben, und hierdurch die Gefahr eines Beweismittelverlusts in einer Weise begründet wird, die der Möglichkeit einer rechtzeitigen richterlichen Entscheidung entgegensteht (überholende Kausalität). Falls die Ermittlungsbehörden zu dem Ergebnis gelangen, dass bereits der bloße Versuch der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, und diese unter Inanspruchnahme ihrer Eilkompetenz selbst anordnen, sind die dieser Entscheidung zugrunde gelegten Umstände des Einzelfalles zu dokumentieren, um der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG Rechnung zu tragen.

Diese Grundsatzentscheidung hat die Möglichkeit, mittels Gefahr im Verzug i.S.d. § 105 StPO zu agieren, stark eingeschränkt. Es ist jedoch positiv hervorzuheben, dass das Bundesverfassungsgericht mit seinem deutlichen Hinweis auf die Pflicht der Ermittlungsrichter, Beschlüsse grundsätzlich auch mündlich und ohne Akten zu erlassen, den Bedarf, mittels Gefahr im Verzug vorzugehen, ebenfalls gesenkt haben dürfte. In den folgenden Jahren hat die höchstrichterliche Rechtsprechung die durch das Bundesverfassungsgericht beschriebenen Grundsätze in Ihrer Deutlichkeit teilweise relativiert. So ist ein fehlender Vermerk über die Dringlichkeit der Maßnahme dann irrelevant, wenn bereits allein die Beschreibung der tatsächlichen Umstände in den Einsatzberichten aus den Akten das Vorliegen von Gefahr im Verzug als evident erscheinen lässt.⁴Ferner ist anzumerken, dass kein Rangverhältnis zwischen der Staatsanwaltschaft und den Ermittlungspersonen bei der Anordnung einer Durchsuchung aufgrund von Gefahr im Verzug besteht. Also die Ermittlungspersonen grundsätzlich keine Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft vor der Anordnung halten müssen. Dies ist auch nur logisch. Wie soll begründet werden, dass ein Ermittlungsrichter aufgrund eines drohenden Beweismittelverlustes nicht fernmündlich informiert werden kann, wenn ein Anruf bei dem zuständigen Staatsanwalt unproblematisch möglich war?⁵

Den nachfolgend beschriebenen Judikaten ist gemein, dass der Bundesgerichtshof zunächst von der rechtmäßigen Anordnung einer Durchsuchung aufgrund von Gefahr im Verzug ausgeht. Fraglich ist dabei lediglich, wie lange Durchsuchungsmaßnahmen hierauf gestützt werden können.