„Gefahr gebannt, Strafverfolgung verkannt?“

Das Spannungsfeld zwischen zeitgleicher Gefahrenabwehr und Strafverfolgung im Rahmen von Polizeieinsätzen


Von Oberstaatsanwalt Dr. Sören Pansa und Staatsanwalt Christian Alexander Schiller, Schleswig/Flensburg1

 

1 Einleitung

 

Im Rahmen von Polizeieinsätzen kommt es regelmäßig zu Situationen, in denen sowohl Aufgaben der Gefahrenabwehr als auch der Strafverfolgung wahrzunehmen sind. Insbesondere bei Versammlungen kann ein Einschreiten von Polizeibeamten sowohl unter gefahrenabwehrrechtlichen Gesichtspunkten, als auch zur Erforschung des Sachverhalts bei Verdacht von Straftaten geboten sein. Dabei stellt sich die Frage, ob und inwieweit einer der beiden Verpflichtungen Vorrang gebührt und ob Polizeibeamte von der Strafverfolgung auch bewusst absehen bzw. diese einschränken dürfen, wenn ansonsten keine effektive Gefahrenabwehr mehr gewährleistet werden könnte.

 


Das sicherlich spektakulärste Beispiel der jüngeren Vergangenheit für ein solches Spannungsfeld bildet der sogenannte „Sturm auf den Reichstag“ vom 29. August 2020. Im Rahmen einer Großdemonstration bezüglich der damaligen hoheitlichen Corona-Maßnahmen fand auch eine Versammlung vor dem Reichstag statt. Hierbei fluteten immer mehr Teilnehmer der Großdemonstration dorthin. Schließlich rissen ca. 500 Demonstranten die Hamburger Gitter nieder, welche vor dem Reichstagsgebäude aufgestellt waren. Anschließend stürmten sie auf die Freitreppe vor dem Haupteingang und versuchten, diesen zu betreten. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich keine Einsatzkräfte in diesem Bereich. Ein Zug von 25 Polizeibeamten bewegte sich dann von der rechten Flanke im Laufschritt vor den Eingangsbereich, um die Demonstranten von dort fernzuhalten. Hierbei gelangten nur sechs Polizeibeamte dorthin, während die übrigen durch körperliche Einwirkungen ausfielen oder sich keinen Weg durch die Masse bahnen konnten. Durch Einsatz des „MES schwer“ konnten die sechs Polizeibeamten einen Durchbruch in das Innere des Gebäudes verhindern. Die 500 Personen verblieben jedoch trotz zahlreicher Aufforderungen der Polizeibeamten, den Bereich zu verlassen, auf der Treppe. Wenige Minuten später konnte eine Einsatzhundertschaft vor den Eingang geführt werden. Diese vermochte die Menschen von der Treppe zu drängen, wobei es zu zahlreichen tätlichen Angriffen zulasten der Polizeibeamten sowie Widerstandshandlungen kam. Maßnahmen zur Identitätsfeststellung der agierenden Personen und eine sofortige Dokumentation der Tatvorwürfe, um eine spätere Strafverfolgung wegen des Verdachts von Straftaten i.S.d. §§ 86a, 113, 114, 125, 185, 223, 224, 240, 303 StGB zu gewährleisten, konnten vor Ort nur vereinzelt durchgeführt werden, da ansonsten ein effektiver Schutz des Reichstagsgebäudes nicht hätte gewährleistet werden können. Bis heute ist es, soweit sich dies der Presseberichterstattung entnehmen lässt, wohl in weniger als zehn Fällen zu rechtskräftigen Verurteilungen von beteiligten Demonstranten gekommen.


Dieser Beitrag behandelt daher die rechtlichen Rahmenbedingungen einer Pflichtenkollision zwischen Gefahrenabwehrrecht und der Notwendigkeit zum Einschreiten der Polizei zur Strafverfolgung. Hierbei können aufgrund des begrenzten Rahmens keinesfalls alle potentiellen Varianten besprochen werden. Vielmehr möchten die Autoren dem geneigten Leser eine Kenntnis der Materie vermitteln, die es ihm erlaubt, auch im Rahmen eines hektischen Einsatzgeschehens einen etwaigen Vorrang einer der Handlungspflichten einschätzen zu können.

 

2 Handlungspflichten


Im Folgenden soll zunächst differenzierend dargestellt werden, inwieweit eingesetzte Polizeibeamte im Rahmen der Verfolgung von Straftaten bzw. Ordnungswidrigkeiten sowie der Ausübung des Gefahrenabwehrrechts zu einem Handeln verpflichtet sind bzw. ihnen ein Ermessen eingeräumt wird.

2.1 Handlungspflicht bei Straftaten

Die Strafverfolgungsbehörden sind grundsätzlich verpflichtet, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern diesbezüglich zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Das Legalitätsprinzip bedeutet einen Verfolgungszwang und stellt insoweit auch eine Aktualisierung des Willkürverbots als allgemeinen Rechtsgrundsatz des Grundgesetzes dar.2 Die das Legalitätsprinzip tragenden Erwägungen sind dabei im Grundgesetz verankert.3 Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GG verpflichten den Staat, sich dort schützend und fördernd vor das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit und die sexuelle Selbstbestimmung des Einzelnen zu stellen und sie vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten Dritter zu bewahren, wenn die Grundrechtsberechtigten selbst nicht dazu in der Lage sind. Ein Anspruch auf bestimmte, vom Einzelnen einklagbare Maßnahmen ergibt sich daraus jedoch grundsätzlich nicht. Ein solcher kann aber bei erheblichen Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit und die Freiheit der Person in Betracht kommen.4 Die verfassungsrechtliche Verpflichtung zur effektiven Strafverfolgung bezieht sich dabei auf das Tätigwerden aller Strafverfolgungsorgane. Ihr Ziel ist es, eine wirksame Anwendung der zum Schutz des Lebens, der körperlichen Integrität, der sexuellen Selbstbestimmung und der Freiheit der Person erlassenen Strafvorschriften sicherzustellen. Es muss insoweit gewährleistet werden, dass Straftäter für von ihnen verschuldete Verletzungen dieser Rechtsgüter auch tatsächlich zur Verantwortung gezogen werden. Dies bedeutet hingegen nicht, dass der in Rede stehenden Verpflichtung stets nur durch Erhebung der öffentlichen Klage genügt werden kann. Vielfach wird es ausreichend sein, wenn die Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens und die Polizei die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel personeller und sächlicher Art sowie ihre Befugnisse auch tatsächlich nach Maßgabe eines angemessenen Ressourceneinsatzes nutzen, um den Sachverhalt aufzuklären und Beweismittel zu sichern.5 Das Legalitätsprinzip wird für Staatsanwaltschaft und Polizei ausdrücklich in den §§ 152 Abs. 2, 160, 163 Abs. 1 StPO formuliert. Selbiges gilt in § 386 AO für die Finanzbehörden.

 



Eine Grenze erfährt das Legalitätsprinzip im Strafverfahren durch das Opportunitätsprinzip. In § 152 Abs. 2 StPO heißt es dazu etwa: „Sie (die Staatsanwaltschaft) ist, soweit nicht gesetzlich ein anderes bestimmt ist, verpflichtet, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen“. Gesetzliche Bestimmungen, wonach ein Einschreiten der Staatsanwaltschaft nicht zwingend geboten ist, ergeben sich z.B. aus den §§ 153 – 154e, 374, 376 StPO sowie § 45 JGG. Danach kann die Staatsanwaltschaft z.B. von der Verfolgung gewisser Delikte mangels öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung absehen.


Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass eine ausnahmslose Pflicht von Staatsanwaltschaft (§ 152 Abs. 2 StPO) und Polizeibehörden (§ 163 Abs. 1 StPO) besteht, Straftaten zu verfolgen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt. Auch Verdeckte Ermittler und der nicht offen ermittelnde Polizeibeamte unterliegen als Personen, denen durch strafverfahrensrechtliche Bestimmungen die Aufgabe der Verfolgung von Straftaten zugewiesen sind, diesem Verfolgungszwang. Von einem Tätigwerden der Strafverfolgungsbehörden darf z.B. nicht mit der Argumentation, dem Tatverdächtigen drohe aus der Durchführung eines Strafverfahrens ein Nachteil, der in der Abwägung mit dem Strafanspruch des Staates ungleich schwerwiegender erscheint, abgesehen werden. Das Legalitätsprinzip gilt ohne Ansehung der Person und ohne Differenzierung nach Deliktsarten.6 Ein Abstandnehmen von der Strafverfolgung ist selbst dann unzulässig, wenn diese zu sozialem Unfrieden oder gar „bürgerkriegsähnlichen Zuständen“ führen könnte.7 Denn alles andere würde den Staat nicht nur erpressbar machen, sondern auch dessen Gewaltmonopol gefährden.

2.2 Handlungspflicht bei Ordnungswidrigkeiten

Anders verhält es sich im Rahmen der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten. Soweit es allein den Verdacht der Begehung einer solchen betrifft, findet ausschließlich das Opportunitätsprinzip Anwendung. § 47 Abs. 1 OWiG bestimmt diesbezüglich, dass die Verfolgung im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde liegt. Der Opportunitätsgrundsatz im Ordnungswidrigkeitenverfahren rechtfertigt sich aus der im Vergleich zu Straftaten weniger großen Bedeutung der Ordnungsverstöße. Ordnungswidrigkeiten gefährden die Rechtsordnung in kleinerem Maße und weisen einen geringeren Unrechtsgehalt auf als Straftaten. Daher kann bereits bei Vorliegen besonderer, nicht notwendig außergewöhnlicher, Umstände der Unrechtsgehalt des Verstoßes und das sich daraus ergebende Gefährdungspotenzial so gering sein, dass eine Verfolgung und Ahndung nicht geboten erscheint.8

2.3 Handlungspflicht im Rahmen des Gefahrenabwehrrechts

Auch im Rahmen des Gefahrenabwehrrechts gilt anders als bei der Strafverfolgung nicht das Legalitätsprinzip. Die durch die Polizeibehörden wahrzunehmende präventive Aufgabe der Gefahrenabwehr wird von dem Grundsatz der Opportunität geleitet und in der Konsequenz vom Prinzip der Ermessensentscheidung getragen. Die Gefahrenabwehrbehörden können bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens über die Anwendung der entsprechenden Rechtsfolge entscheiden. Ausnahmen hiervon bestehen jedoch in den Fällen, in denen sich das polizeiliche Ermessen auf Null reduziert. In diesem Fall verdichtet sich aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles der Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung zu einem Anspruch auf ein Einschreiten.9

 

3 Verhältnis strafrechtliches Ermittlungsverfahren zum Gefahrenabwehrrecht


Das Verhältnis des strafprozessualen Legalitätsprinzips und Maßnahmen der Gefahrenabwehr ist weitgehend ungeklärt, soweit es die Beurteilung konkreter Einsatzgeschehen betrifft. Bezüglich des abstrakten Hierarchiekonstruktes hingegen werden nahezu sämtliche denkbar erscheinenden Varianten vertreten. So soll das strafprozessuale Legalitätsprinzip die Befugnisse zur Gefahrenabwehr nicht begrenzen, Strafverfolgung und Störungsbeseitigung stehen demnach gleichberechtigt nebeneinander. Eine Störungsbeseitigung im Sinne der Gefahrenabwehr sei eine zulässige Ausnahme von der Regel der vorrangigen Strafverfolgung, wenn bei Durchführung der Strafverfolgungsmaßnahmen schwerwiegende Rechtsgutgefährdungen unbeteiligter Dritter oder der Polizeikräfte drohen. Demgegenüber wird vertreten, die Wahrung des Rechts sei grundsätzlich wichtiger als die Sanktion seiner Verletzung; es bestehe also ein Vorrang der präventiven Gefahrenabwehr. Dies gelte insbesondere, wenn durch repressives polizeiliches Einschreiten eine unbeherrschbare Eskalation zu befürchten sei, da das Legalitätsprinzip zwingend dort ende, wo seine Durchsetzung größeren Schaden herbeiführen würde.10


Der Bundesgerichtshof hat sich mehrfach mit der Frage beschäftigt, ob gefahrenabwehrrechtliche Maßnahmen ausgeschlossen sind, wenn der Anfangsverdacht einer Straftat besteht. Konkret ging es um die Verwertbarkeit von Ergebnissen gefahrenabwehrrechtlicher Durchsuchungen, die auf dieser Basis durchgeführt worden waren, obwohl für die tätigen Zoll- bzw. Polizeibeamten auch die potentielle Verwirklichung konkreter Straftaten durch die betroffene Person ersichtlich war. Der Bundesgerichtshof hat diesbezüglich ausgeführt, es gebe weder einen allgemeinen Vorrang der Strafprozessordnung gegenüber dem Gefahrenabwehrrecht noch umgekehrt. Insbesondere schließe die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gefahrenabwehrrechtliche Maßnahmen nicht aus. So dürfen Polizeibeamte auch während laufender Ermittlungen aufgrund präventiver Ermächtigungsgrundlagen zum Zweck der Gefahrenabwehr tätig werden. Etwaige hierdurch erlangte Beweismittel können dann gemäß § 161 Abs. 3 StPO im Strafverfahren Verwendung finden.11


Die Bedeutung des Legalitätsprinzips und die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten, bewirken folglich, dass eine grundsätzliche Abwägung widerstreitender Interessen mit dem Gefahrenabwehrrecht nicht in Betracht kommt. Wenn Polizeibeamte also in einem Einsatz sowohl zur Gefahrenabwehr als auch unter dem Gesichtspunkt der Strafverfolgung zum Handeln verpflichtet sind, kommt ein generelles Unterbleiben repressiver Maßnahmen nicht in Betracht. Denn dem Staat ist der Verzicht auf die Verwirklichung seines Strafanspruchs einschließlich der Vollstreckung einer Strafe nur nach den dargestellten Opportunitätsgesichtspunkten möglich.12 Unabhängig hiervon ist jedoch die Frage zu beurteilen, ob ein vorübergehendes Zurückstellen etwaiger Strafverfolgungsmaßnahmen in Ausnahmesituationen möglich erscheint. Dem soll im Folgenden nachgegangen werden.

 

 

4 Güter- und Pflichtenabwägung im Rahmen des Legalitätsprinzips


Das im Rahmen der Strafverfolgung geltende Legalitätsprinzip verpflichtet zwar zum Einschreiten beim Vorliegen des Anfangsverdachts einer Straftat. Hieraus ergeben sich jedoch keine Vorgaben, welche Ermittlungen zu welchem Zeitpunkt vorzunehmen sind. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass die Ermittlungsgestaltung frei erfolgen kann, soweit nicht bestimmte Vorgehensweisen vorgeschrieben oder zwingend sind.13 Auch kann das erkennbare Einschreiten zeitweise aufgeschoben werden, zum Beispiel aus kriminaltaktischen Gründen, etwa um Hintermänner, Drahtzieher und sonstige wichtige Beteiligte ausfindig machen zu können14 oder auch, wenn es bei Abwägung aller Umstände zum Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter gerechtfertigt und erforderlich ist.15 In einer akuten, anders nicht abwendbaren Notstandssituation kommt etwa in Betracht, die Intensität von Ermittlungshandlungen zurückzunehmen oder sie zeitlich zurückzustellen, wenn nicht die Gefahr besteht, dass dadurch die Aufklärung praktisch gänzlich vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Letzteres ist allenfalls dann in Kauf zu nehmen, wenn bei der kompromisslosen Durchführung des Legalitätsprinzips durch sofortiges Einschreiten Leib oder Leben unbeteiligter Dritter gefährdet würden. In solchen Fällen können die Interessen akuter Gefahrenabwehr den Vorrang vor dem zeitlich unmittelbaren Aufklärungsinteressen haben.16


Eine entsprechende Regelung findet sich auch in den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (RiStBV). So wird in Anlage A, Abschnitt III. für ein Zusammentreffen der beiden Pflichten ausgeführt, „in diesem Falle ist nach dem Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwägung jeweils für die konkrete Lage zu entscheiden, ob die Strafverfolgung oder die Gefahrenabwehr das höherwertige Rechtsgut ist.“ Ein etwaiger Vorrang gefahrenabwehrrechtlicher Maßnahmen kann dabei aus den genannten Gründen jedoch immer nur temporärer Natur sein. Ferner kann eine Zurückstellung strafverfolgender Tätigkeit grundsätzlich nur dann in Betracht gezogen werden, wenn seitens der eingesetzten Polizeikräfte die jeweils voraussichtlich erforderlichen und zumutbaren personellen und organisatorischen Maßnahmen getroffen worden sind, um beiden Aufgaben gerecht werden zu können. Ist dies der Fall, so sind in erster Linie das Ausmaß und die Intensität der Gefahr für die öffentliche Sicherheit, der durch sofortigen polizeilichen Einsatz begegnet werden muss, auf der einen Seite und andererseits die Schwere der aufzuklärenden Straftat und die Gefährdung des Aufklärungserfolgs, die durch den Verzicht auf die an sich gebotenen Maßnahmen des ersten Zugriffs zu befürchten ist, abzuwägen. Gegebenenfalls müssen nach ersten Sicherungsmaßnahmen auch weniger vordringliche Maßnahmen der Gefahrenabwehr zurückgestellt werden, um dringliche Strafverfolgungsmaßnahmen vorzunehmen. Eine bloße Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder eine entfernte Gefahr für die öffentliche Sicherheit rechtfertigt eine Zurückstellung von Strafverfolgungsmaßnahmen hingegen regelmäßig nicht.17 Sollen Gefahrenabwehrmaßnahmen daher vorrangig erfolgen, muss zuvor das Bestehen einer konkreten Gefahr, so genau wie in der Situation möglich, geprüft werden. Im vitalen Eigeninteresse der beteiligten Polizeibeamten sollte ferner in der Einsatznachbereitung eine ausführliche schriftliche Dokumentation der getroffenen Entscheidung erfolgen, um etwaige disziplinarrechtlich relevante Vorwürfe hinsichtlich der zeitweise unterbliebenen Strafverfolgungsmaßnahmen entkräften zu können.

 

5 Fazit


Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass aufgrund des im Rahmen der Strafverfolgung geltenden Legalitätsprinzips weder Polizei noch Staatsanwaltschaft generell von der Strafverfolgung absehen kann. Dies gilt selbst dann, wenn eine Gefahr für Leib und Leben Dritter oder Polizeibeamter besteht. In diesen Fällen kann jedoch ein temporärer Vorrang des Gefahrenabwehrrechtes bestehen. Ein solcher ist im Rahmen einer umfassenden Güter- und Pflichtenabwägung zu prüfen. Dies gilt bei konkreter Gefährdung von Leib und Leben Dritter ausnahmsweise auch dann, wenn dadurch die Aufklärung der Straftat wesentlich erschwert würde. Die Polizei muss aber stets alle erforderlichen und zumutbaren personellen und organisatorischen Maßnahmen getroffen haben, um sowohl den Aufgaben der Gefahrenabwehr als auch der Strafverfolgung gerecht werden zu können. Nur dann kann eine Abwägung zu Gunsten oder zu Lasten einer der beiden Pflichten erfolgen. Um das Risiko potentieller Missverständnisse und Komplikationen im Zuge einer solchen Entscheidung zu minimieren, sollte stets eine ausführliche Kommunikation der getroffenen Maßnahmen sowohl bei den eingesetzten Polizeieinheiten als auch gegenüber der Staatsanwaltschaft erfolgen. Ferner bietet es sich an, sobald eine Pflichtenkollision absehbar wird, unverzüglich die Staatsanwaltschaft zu kontaktieren, um diese in den Entscheidungsprozess einzubeziehen.

 

Anmerkungen

 

 

  1. Dr. Sören Pansa ist bei der Generalstaatsanwaltschaft Schleswig-Holstein und Christian Schiller bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Flensburg tätig. Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung der Verfasser wieder.
  2. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1982 – 2 BvR 8/82 –, NStZ 1982, 430.
  3. Vgl. MüKoStPO/Peters, 2. Aufl. 2024, StPO § 152 Rn. 3.
  4. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2020 – 2 BvR 1763/16 –, NJW 2020, 675.
  5. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2014 – 2 BvR 2699/10 –, BeckRS 2014, 59593 Rn. 13, 14.
  6. Vgl. MüKoStPO/Peters, 2. Aufl. 2024, StPO § 152 Rn. 70.
  7. Vgl. Markus Mavany in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 152, Rn. 25.
  8. Bauer in Göhler, OWiG, 19. Aufl. 2024, § 47 Rn. 1, 6.
  9. Vgl. BeckOK PolR NRW/Kugelmann, 27. Ed. 1.11.2023, PolG NRW § 3 Rn. 7, 8.
  10. Vgl. zu den verschiedenen Ansichten mit zahlreichen Nachweisen Ridder/Breitbach/Deiseroth, Versammlungsrecht, 2. Aufl. 2020, VersammlG § 17a Rn. 39.
  11. Vgl. mit weiteren Nachweisen BGH, Urteil vom 26.4.2017 − 2 StR 247/16 –, NStZ 2017, 651; BGH, Urteil vom 10. Juni 2021 – 5 StR 377/20 –, zitiert nach juris.
  12. So bereits BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1977 – 2 BvR 631/77 –, BVerfGE 46, 214-224, Rn. 31, 32.
  13. Vgl. MüKoStPO/Peters, 2. Aufl. 2024, StPO § 152 Rn. 71.
  14. Vgl. etwa BGH, Urteil vom 6. Januar 2022 – 5 StR 2/21 –, NStZ-RR 2022, 140.
  15. Vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, Kommentar zur StPO, 65. Aufl. 2022, § 152, Rn. 6.
  16. Vgl. Markus Mavany in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 152, Rn. 25.
  17. Vgl. Erb in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2018, § 163 StPO, Rn. 36; Schmidt-Jortzig, NJW 1989, 129.