„Ein Leben unter dem Brennglas“

Die strafprozessualen Probleme der Auswertung von Mobiltelefonen – Teil 2


Von Oberstaatsanwalt Dr. Sören Pansa und Staatsanwalt Dr. Felix Doege, Schleswig/Karlsruhe1

 

3.3 Gestaltung der Durchsicht

 

3.3.1 Vorgehen vor Ort

Im Grundsatz erfolgt die Durchsicht als Teil der Durchsuchung vor Ort. Während sich dies bei Papierunterlagen jedenfalls bis zu einem gewissen Umfang auch noch umsetzen lassen wird, ist bei Datenträgern die Durchsicht vor Ort nicht nur häufig nicht praktikabel. Sie am Originaldatenbestand vorzunehmen, birgt auch stets die Gefahr von Datenveränderungen und mindert daher den Beweiswert.2 Die Durchsicht von Datenträgern vor Ort sollte daher die Ausnahme bilden. Sie kann aus Verhältnismäßigkeitsgründen angezeigt sein, wenn Unverdächtige betroffen sind und sich die Auffindevermutung unproblematisch überprüfen lässt. Ebenso kann eine – dann aber auch auf diese Frage beschränkte – Durchsicht vor Ort erfolgen, wenn in Rede steht, ob ein Gerät dem Adressaten der Durchsuchungsanordnung zuzuordnen ist. In der Regel ist das Gerät vorläufig sicherzustellen, was § 110 StPO auch gegen den Willen des Betroffenen erlaubt. Widerspricht der Betroffene der Mitnahme zur Durchsicht allerdings oder ist er nicht anwesend, ist – wie bei der Beschlagnahme – die gerichtliche Bestätigung herbeizuführen (§ 110 Abs. 4 in Verbindung mit § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO). Ist er umgekehrt mit der Sicherstellung einverstanden, stellt diese Einwilligung die Grundlage für die Sicherstellung dar und es erübrigen sich Abgrenzungsfragen zur Beschlagnahme und das Bedürfnis für eine spätere gerichtliche Beschlagnahmeentscheidung.3 Die die Durchsuchung durchführenden Beamten tun also gut daran, die Einwilligung zu erfragen und gegebenenfalls zu dokumentieren.4

Nach der Mitnahme zur Durchsicht oder soweit technisch möglich auch bereits vor Ort ist eine digitale Sicherung zu erstellen, an der die Durchsicht vorgenommen wird.5 Die bereits vorher in der Praxis angenommene Berechtigung zur Anfertigung einer solchen Sicherung vor der Entscheidung über die Beschlagnahme hat durch die Einführung des Abs. 4 gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Ein Bedürfnis, auch das Originalgerät weiter sicherzustellen, wird nach diesem Zeitpunkt häufig nicht mehr bestehen, sodass es herausgegeben werden kann. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz legt dies gerade beim Smartphone, auf das der Betroffene alltäglich angewiesen ist, nahe. Von der Herausgabe kann abzusehen sein, wenn aus technischen Gründen keine Gewissheit über die Vollständigkeit der Sicherung herrscht oder die spätere Möglichkeit eines erneuten Abgleichs mit dem Originaldatenbestand für zwingend erforderlich gehalten wird.6 Üblicherweise ist ein nennenswerter Verlust der Beweisqualität aber nicht zu verzeichnen, da die Übereinstimmung mit dem Original technisch sichergestellt ist. Nicht in Betracht kommt die Herausgabe, wenn das Mobiltelefon ohnehin auch einen potentiellen Einziehungsgegenstand gemäß § 74 Abs. 1 StGB darstellt und daher gemäß § 111b Abs. 1 StPO beschlagnahmt wird.

 

3.3.2 Abgrenzung zur Beschlagnahme

Sind die Beschlagnahme und die Mitnahme zur Durchsicht äußerlich nicht voneinander zu unterscheiden, fragt sich auf welcher Rechtsgrundlage die Begründung staatlichen Gewahrsams nun im Einzelfall erfolgt. Zwar ist eine Falschbezeichnung im Sicherstellungprotokoll insoweit unschädlich, als sie durch Staatsanwaltschaft oder Gericht im Rechtsschutzverfahren gemäß § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO (direkt oder eben in Verbindung mit § 110 Abs. 4 StPO) noch korrigiert werden kann, sie verursacht aber vermeidbare Unklarheit über das weitere Vorgehen: An die Sicherstellung zur Durchsicht schließt – wie geschildert – noch eine Entscheidung über die Beschlagnahme an.

Zu dieser Entscheidung, auf welcher Rechtsgrundlage die Sicherstellung erfolgen soll, ist der die Durchsuchung durchführende Beamte auch dann berufen, wenn die Durchsuchungsanordnung vermeintlich bereits eine Beschlagnahmeentscheidung enthält. Die in der Praxis noch gelegentlich anzutreffenden sog. „Kombi-Beschlüsse“, mit denen neben der Durchsuchung auch gleich die Beschlagnahme, der noch aufzufindenden und daher lediglich grob umrissenen Beweismittel angeordnet wird, enthalten keine wirksame Beschlagnahmeanordnung.7 Sie genügen den Anforderungen an die Bezeichnung des Beschlagnahmegegenstandes nicht, der so konkret zu benennen ist, dass kein Zweifel darüber besteht, ob eine konkrete Sache von der Beschlagnahmeanordnung erfasst ist. Lediglich gattungsmäßige Bezeichnungen oder Oberbegriffe genügen nicht.8 Dies bedingt, dass die Beschlagnahme kaum je angeordnet werden kann, ohne dass der Gegenstand bereits aufgefunden wurde. Der Beamte, der meint, bei der Mitnahme von Gegenständen, eine solche Anordnung zu vollziehen, ordnet tatsächlich konkludent selbst die Beschlagnahme an. Da es sich um eine nicht-richterliche Anordnung handelt, ist diese bei Widerspruch oder Abwesenheit des Betroffenen richterlich zu bestätigen (§ 98 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Maßgeblich dafür, auf welcher Rechtsgrundlage die Sicherstellung erfolgt, ist, ob die Beweisbedeutung als Voraussetzung der Beschlagnahme bereits für die Unterlagen oder den Datenträger insgesamt zu bejahen ist – dann Beschlagnahme – oder man lediglich in der Masse von Papier oder Daten Gegenstände zu finden vermutet, denen Beweisbedeutung zukommt – dann Durchsicht im Sinne des § 110 StPO.

Für die den ursprünglichen Anwendungsbereich des § 110 StPO ausmachenden Papierunterlagen liegt nahe, anhand des Umfangs zu differenzieren und bei größeren Mengen zur Durchsicht, statt zur Beschlagnahme zu greifen. Auch hier sollte jedoch geprüft werden, ob noch in Betracht kommt, nachträglich zu sortieren und einzelne Unterlagen zurückzugeben, oder nicht bereits im Moment der Sicherstellung feststeht, dass sämtliche Unterlagen dauerhaft sichergestellt werden sollen. Dies ist der Fall, wenn den Unterlagen in ihrer Gesamtheit – etwa der Rechnungslegung für ein gesamtes Jahr – oder auch dem Umstand Beweisbedeutung zukommt, dass sich bestimmte Urkunden nicht unter den Unterlagen befinden – beispielsweise, weil sie der Buchführung vorenthalten wurden. Dann ist trotz des Umfangs § 98 StPO und nicht § 110 StPO die richtige Rechtsgrundlage.

Bei digitalen Speichermedien – insbesondere Mobiltelefonen – hat sich in der Rechtsprechung ein klarer Vorrang der Durchsicht herausgebildet. Die Beschlagnahme eines Mobiltelefons kommt vor der Durchsicht gemäß § 110 StPO in aller Regel nicht in Betracht.9 Allein die Erwartung, auf dem Gerät tatrelevante Bilder oder Chatnachrichten etwa mit Komplizen, Käufern oder Lieferanten vorzufinden, erlaubt nicht, anzunehmen, dass das Mobiltelefon insgesamt als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein könne (§ 94 Abs. 1 StPO). Vielmehr ist erforderlich, diese potentielle Beweisbedeutung für konkrete einzelne Datensätze – Bilder, Chatnachrichten oder ähnliches – zu begründen, was logisch voraussetzt, dass man diese bereits gesehen hat. Anders mag dies liegen, wenn ohne Sichtung bereits die Beweisbedeutung des gesamten Datenbestandes bejaht werden kann. So etwa wenn zu überprüfen ist, ob eine bestimmte Nachricht von dem Betroffenen abgesetzt wurde. Selbstverständlich anders zu beurteilen ist die Situation, wenn es überhaupt nicht um den Datenbestand des Mobiltelefons geht, sondern dem Gerät als solchem Beweisbedeutung zukommt, etwa weil es als Spurenträger in Betracht kommt, nachdem es als Tatwerkzeug einer gefährlichen Körperverletzung verwendet wurde10.

Nicht mehr in Betracht kommt die Mitnahme zur Durchsicht, wenn die Durchsicht bereits vor Ort erfolgt ist. Liegt der Mitnahme von Unterlagen oder Datenträgern bereits eine Sichtung und Einschätzung der Beweiserheblichkeit zugrunde, ist die Durchsicht abgeschlossen und das Mitnehmen stellt eine Beschlagnahme gemäß § 94 Abs. 1 StPO dar.11

 

3.3.3 Durchführung der Durchsicht

3.3.3.1 Zuständigkeit

Zur Durchsicht ist primär der Staatsanwalt befugt, der aber in der Praxis standardmäßig von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht, die Durchsicht durch Ermittlungsbeamte der Staatsanwaltschaft im Sinne des § 152 GVG12 anzuordnen (§ 110 Abs. 1 StPO). Andere Polizeibeamte dürfen die Durchsicht nur vornehmen, wenn der Betroffene dies genehmigt (§ 110 Abs. 2 Abs. 1 StPO). Die Mitnahme zur Durchsicht kann aber auch durch sie erfolgen (vgl. § 110 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zudem sind sie zur Grobsichtung – also der oberflächlichen Betrachtung äußerlich erkennbarer Merkmale (Beschriftungen etc.) ohne Kenntnisnahme des Inhalts – befugt, wenn hierdurch die Sicherstellung umfangreicher Datenbestände vermieden werden kann.13 Die Ermittlungsbeamten dürfen sich bei der Durchsicht der Hilfe von Dolmetschern oder sachkundigen Dritten bedienen, wobei darauf zu achten ist, dass der Beamte weiterhin die Entscheidungshoheit ausübt und die Aufgabe nicht insgesamt „outsourct“.14 Bei der Auswahl sachkundiger Dritter ist auf deren Neutralität zu achten. Die Hinzuziehung etwa eines Vertreters des geschädigten Unternehmens ist unzulässig und macht die Durchsicht rechtswidrig.15

3.3.3.2 Anwesenheitsrecht

Die Frage der Beteiligung des Betroffenen an der Durchsicht ist in der Praxis regelmäßig auszufechten. Entgegen einzelnen Entscheidungen16 ergibt sich ein Recht des Betroffenen und/oder seines Rechtsbeistands auf Anwesenheit bei der Durchsicht weder aus den einschlägigen Regelungen der StPO noch aus verfassungsrechtlichen Prinzipien.17 Letzteres lässt sich – anders als teilweise behauptet wird18 – auch nicht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes entnehmen. Vielmehr leitet auch das Bundesverfassungsgericht aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein Anwesenheitsrecht des Betroffenen nur dort ab, wo man ihm die Anwesenheit außerhalb rechtlicher Erwägungen bereits aus Zweckmäßigkeitsgründen gestattet würden: dann nämlich, wenn von ihm sachdienliche Hinweise zu erwarten sind, die bei der vorzunehmenden Trennung der relevanten von irrelevanten Daten Berücksichtigung finden können.19 Legt man dieses Kriterium an die üblichen Fallkonstellationen an, ergibt sich ein Anwesenheitsrecht lediglich in Ausnahmesituationen, namentlich wenn es sich um einen unverdächtigen – und vertrauenswürdigen – Dritten handelt, der Angaben dazu machen kann, wie der Datenbestand aufgebaut ist und wo daher am ehesten auf die gesuchten Datensätze zu stoßen sein wird.20 Für den Beschuldigten oder seinen Verteidiger lässt sich ein Anwesenheitsrecht hieraus nicht ableiten. Auch ein Recht auf Einsicht in den nur vorläufig sichergestellten Datenbestand kommt dem Verteidiger nicht zu. Nach § 147 Abs. 1 StPO hat er ein Recht auf Akteneinsicht und Besichtigung von Beweisstücken. Bei nur vorläufig sichergestellten Daten handelt es sich weder um Aktenbestandteile noch um Beweisstücke. Erst mit der Beschlagnahme werden die Daten Beweisstücke und unterliegen damit dem Besichtigungsrecht gemäß § 147 Abs. 1 Var. 2 StPO.21

3.3.3.3 Inhaltliche Ausgestaltung

Durchsicht bedeutet Kenntnisnahme vom Inhalt zur Prüfung, ob das Papier oder Speichermedium als Beweismittel in Betracht kommt.22 Da die Art der Kenntnisnahme vom jeweiligen Inhalt abhängt, kann das „Durchsehen“ bei Audiodateien und -spuren auch in einem Hören bestehen.23 Den Ausgangspunkt für die inhaltliche Ausgestaltung dieser Prüfung bildet die richterliche Durchsuchungsanordnung. Benennt diese – wie es bei § 103 StPO stets vorausgesetzt ist – konkrete aufzufindende Dateien (Nachrichten, Bilder etc.), erschöpft sich die Durchsicht im Aufspüren dieser Dateien.24 Im Übrigen gibt die Umschreibung aufzufindender Beweismittel Leitlinien vor, anhand derer das Kriterium der Beweisbedeutung für den Einzelfall zu konkretisieren ist. In dem hierdurch abgesteckten Rahmen unterliegt die Gestaltung der Staatsanwaltschaft, der hierbei ein Ermessenspielraum zukommt.25 In der Praxis hat es sich bewährt, mit Suchbegriffen zu arbeiten. Hierbei handelt es sich aber um ein bereits aus der Datenmenge erwachsenes Gebot der Praktikabilität, eine rechtliche Verpflichtung hierzu besteht nicht.26 Vielmehr steht es dem Beamten frei, auch abgelegene Dateipfade zu öffnen, solange er dort beweisrelevante Informationen vermutet. Datei- und Verzeichnisbezeichnungen können angesichts der vielfältigen Möglichkeiten, Dateien zu verstecken und den Inhalt zu verschleiern, lediglich der Orientierung dienen und den Beamten nicht am Zugriff hindern.27 Anderenfalls wäre jeder Beschuldigte gut beraten, seine Verzeichnisse „Verteidigungsunterlagen“ oder „Kernbereich privater Lebensgestaltung“ zu nennen. Verwendete Suchbegriffe sind aktenkundig zu machen, wobei dies in dem die Durchsicht abschließenden Bericht erfolgen kann. Eine Pflicht, diese bei noch laufender Durchsicht bekannt zu geben28 oder gar mit dem Betroffenen abzustimmen29, findet im Gesetz keine Grundlage. Vom Beschuldigten genannte Suchbegriffe sind als Beweisanträge im Sinne des § 163a Abs. 2 StPO nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht zu behandeln. Ein Anspruch auf ihre Beachtung besteht nicht.30

3.3.3.4 Zeitliche Begrenzung

Zeitlich begrenzt wird die Durchsicht durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der gebietet, sie zügig durchzuführen und binnen angemessener Zeit abzuschließen.31 Die Angemessenheit bestimmt sich dabei nach der Menge des vorläufig sichergestellten Materials und der Schwierigkeit seiner Auswertung und ist daher stets eine Frage des Einzelfalls.32 Zwar existieren keine starren zeitlichen Grenzen. Insbesondere hat das Bundesverfassungsgericht abgelehnt, die für die Geltung von Durchsuchungsanordnungen statuierte Sechs-Monats-Frist zu übertragen33 und der Bundesgerichtshof den Ermittlungsrichter nicht als befugt angesehen, im Zuge der Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung eine Frist festzusetzen34. Dies sollte aber nicht dazu einladen, die Grenzen des Vertretbaren auszutesten. Insbesondere erscheint das Verständnis der Gerichte für allein durch fehlende staatliche Ressourcen verursachte Verzögerungen begrenzt.35 Hier wurden Zeiträume von sieben36, acht37 und neun Monaten38 für unzulässig gehalten. Für die Einordnung der Entscheidungen ist allerdings zu beachten, dass zum einen jeweils die Herausgabe von Originalunterlagen und -datenträgern in Rede stand und zum anderen die Verzögerung allein auf fehlenden Ressourcen beruhte. Bei sachlicher Rechtfertigung und bei der Arbeit an Datensicherungen erscheinen daher auch längere Zeiträume denkbar. Soweit zudem auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwiesen wird,39 nach der für die vorläufige Beschlagnahme nach § 108 StPO „auf der Hand [liege], dass vorläufige prozessuale Zwangsmaßnahmen nicht weit über ein Jahr hinaus andauern dürfen“40, ist dem entgegenzuhalten, dass die Konstellation des § 108 StPO, bei der das Beweismittel bereits vorliegt, nicht vergleichbar ist und das Gericht zum Entscheidungszeitpunkt 1964 jedenfalls nicht die Durchsicht von Datenbeständen von mehreren Terrabyte vor Augen gehabt haben wird.

Jedenfalls aber lässt das Gebot der zügigen Durchführung angezeigt erscheinen, die gerichtliche Beschlagnahmeanordnung herbeizuführen, sobald die Beweiserheblichkeit der gesicherten Daten fundiert angenommen werden kann.41 Eine vollständige Auswertung ist hierfür nicht nur nicht erforderlich, sondern auch nicht zulässig.42 Die eigentliche Auswertung hat nach dem Bundesverfassungsgericht vielmehr erst im Anschluss an die Beschlagnahme zu erfolgen.43 Das Gericht statuiert dieses Verbot der Auswertung vor der Beschlagnahme freilich ohne dem Rechtsanwender klare Kriterien an die Hand zu geben, um den Grenzverlauf zwischen „Durchsicht“ auf der einen und „Auswertung“ auf der anderen Seite zu bestimmen. Der Praxis kann daher nur geraten werden, möglichst frühzeitig eine Beschlagnahmeentscheidung herbeizuführen, um sich insoweit nicht unnötig angreifbar zu machen.

 

3.3.3.5 Umgang mit Zufallsfunden

Ergeben sich bei der Durchsicht des vorläufig sichergestellten Datenträgers Datensätze, die zwar nicht im Zusammenhang mit den Delikten stehen, die Gegenstand der Durchsuchungsanordnung sind, aber – auch erst in der Gesamtschau mit weiteren Umständen – den Anfangsverdacht einer anderen Straftat begründen, leitet die Staatsanwaltschaft ein neues Ermittlungsverfahren ein oder erweitert das bestehende und führt die gerichtliche Beschlagnahme gemäß §§ 94 Abs. 1, 98 Abs. 1 Satz 1 StPO bezogen auf diesen neuen Vorwurf herbei. Ein Vorgehen nach § 108 Abs. 1 StPO, der erlaubt, Zufallsfunde einstweilen in Beschlag zu nehmen, ist hier nicht angezeigt, da die Gegenstände bereits vorläufig sichergestellt sind, für eine weitere vorläufige Maßnahme vor der eigentlichen Beschlagnahme also kein Bedürfnis besteht.

Es versteht sich von selbst, dass die Durchsicht nicht dazu zweckentfremdet werden darf, den Datenbestand nach mit dem Tatvorwurf nicht im Zusammenhang stehenden Informationen zu durchforsten. Eine solche „gezielte Suche nach Zufallsfunden“ ist rechtswidrig und ihre Ergebnisse unterliegen einem Beweisverwertungsverbot.44 Die angebliche Anfälligkeit der Maßnahme hierfür wird regelmäßig als generelle Kritik an der Durchsicht ins Feld geführt.45 Nicht nur, dass dies durch eigene praktische Erfahrung nicht bestätigt werden kann, der Vorwurf dürfte auch nicht ausreichend in Rechnung stellen, wie mühsam bereits die Durchsicht von Datenträgern nach verfahrensrelevanten Informationen ist. Soweit im Einzelfall der Vorwurf der gezielten Suche nach Zufallsfunden erhoben wird, kommt hierin regelmäßig ein zu weitreichendes Begriffsverständnis zum Ausdruck. Um eine rechtmäßige Durchsicht und sicher keine Suche nach Zufallsfunden handelt es sich so lange, wie die Suchparameter im Einklang mit dem in der Durchsuchungsanordnung dargelegten Tatvorwurf und der Umschreibung der aufzufindenden Beweismittel stehen. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die vorherige Beschreibung noch aufzufindender Beweismittel naturgemäß nur eingeschränkt möglich und es an dem Beamten ist, diese zu konkretisieren.46 Hierin die „gezielte Suche nach Zufallsfunden“ erblicken zu wollen, liegt neben der Sache. Die Staatsanwaltschaft und die Ermittlungsbeamten sind aber aufgefordert, bei Beantragung und Anregung der Durchsuchungsanordnung darauf hinzuwirken, dass hier sinnvolle Formulierungen in den Beschluss aufgenommen werden, die keine ungewollten Einschränkungen auslösen, klare Leitlinien für die Durchsicht formulieren und nachträglichen Streit über die Reichweite nach Möglichkeit vermeiden.

3.3.4 Anschließende Beschlagnahme

Aus der Funktion der Durchsicht als „Vorstufe der Beschlagnahme“ ergibt sich zugleich ein zweistufiges Vorgehen: Nach Abschluss der Durchsicht ist hinsichtlich derjenigen Bestandteile, deren Beweiserheblichkeit sich ergeben hat, noch eine Beschlagnahmeanordnung herbeizuführen. Der die Durchsicht durchführende Beamte hat also nach deren Abschluss die Akten der Staatsanwaltschaft vorzulegen, damit diese beim Ermittlungsrichter die Beschlagnahme der beweiserheblichen Unterlagen und Datenbestände gemäß §§ 94, 98 Abs. 1 StPO beantragen kann. Unterbleibt eine gebotene Beschlagnahmeanordnung, kann diese allerdings noch in der Hauptverhandlung durch das Tatgericht nachgeholt werden.47 Ein Beweisverwertungsverbot hat das Unterbleiben der Anordnung regelmäßig nicht zur Folge.48

Ergibt die Durchsicht keine Beweiserheblichkeit, sind die Unterlagen oder Datenträger herauszugeben. Wurde der Originaldatenträger bereits herausgegeben und lediglich die Sicherung vorgehalten, entbindet dies nicht etwa von der Verpflichtung, eine Beschlagnahme der Daten herbeizuführen.49 Beschlagnahmegegenstand sind die Daten und nicht der Datenträger50 und § 110 StPO erlaubt gerade nur deren vorläufige und eben nicht die dauerhafte Sicherung (vgl. § 110 Abs. 4 StPO). Die Daten sind zu löschen, wenn sich nach Durchsicht keine Beweiserheblichkeit ergibt.51

Erweisen sich innerhalb einheitlicher Asservate nur einzelne Bestandteile als beweiserheblich, sind diese nach Möglichkeit zu trennen. Bei Papierunterlagen ist dies regelmäßig einfach dadurch zu bewerkstelligen, dass die beweiserheblichen Urkunden entheftet und die Ordner mit nicht erheblichen Unterlagen zurückgegeben werden. Bei Datenbeständen ist eine digitale Trennung vorzunehmen und es sind nur die beweiserheblichen Datensätze dauerhaft zu speichern und die übrigen zu löschen, soweit dies technisch möglich ist.52 Diese Möglichkeit wird in der Praxis jedoch nur in begrenztem Umfang gegeben sein. Insbesondere bei den für Mobiltelefonen üblichen Sicherungen ist es nicht möglich, einzelne Datensätze herauszulösen, ohne dass zugleich die Möglichkeit zerschlagen wird, sodann noch nachzuvollziehen, dass die Daten auf dem Gerät gespeichert waren. Da dies aber regelmäßig gerade die Beweiserheblichkeit der Daten ausmacht, wäre ein solches Vorgehen offensichtlich widersinnig. Die fehlende Trennbarkeit macht es dann zwangsläufig erforderlich, den gesamten Datenbestand zu beschlagnahmen.53

3.3.5 Abschließender Überblick

Die einzelnen Schritte bei der Sicherstellung, Durchsicht und Auswertung von Mobiltelefonen und sonstigen Datenträgen stellen sich damit wie folgt dar:

 

 

 

4 Zugriff auf externe Inhalte


Oftmals beschränkt sich die Relevanz von Daten nicht nur auf solche, welche sich unmittelbar auf dem ausgewerteten Mobiltelefon befinden. Vielmehr wird ein erheblicher Teil extern gespeichert, um einem Verlust bei Wechsel oder Beschädigung des Mobiltelefons vorzubeugen und die potentielle Menge der Datennutzung nahezu unendlich zu erhöhen. Dies geschieht grundsätzlich mittels sog. Cloud-Computing oder Cloud-Storage. Auch werden zahlreiche Dienste, wie etwa Apps oder soziale Netzwerke in Anspruch genommen, bei welchen mittels des Mobiltelefons nur die Zugangsdaten gespeichert bzw. übersandt werden und die Datennutzung ebenfalls ausschließlich über externe Speichermedien erfolgt. Hierauf hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 110 Abs. 3 StPO reagiert, welche zuletzt 2021 novelliert worden ist.54 § 110 Abs. 3 S. 2 StPO erlaubt den Zugriff auf Daten, wenn durch ein bei der Durchsuchung vorgefundenes elektronisches Speichermedium ein diesbezüglicher Zugang gegeben ist. Voraussetzung ist ferner ein drohender Datenverlust bei Unterbleiben der Maßnahme. Dieser ist regelmäßig ab dem Moment gegeben, ab welchem der Beschuldigte von der Durchsicht des Mobiltelefons Kenntnis nimmt, da er nunmehr mit der Gefährdung auch extern gespeicherter Daten rechnet und daher versuchen dürfte, diese zu löschen oder den Zugriff zu vereiteln.55 Die Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörden beziehen sich dabei typischerweise auch auf Strukturen Dritter, da die Daten sich auf Speichermedien kommerzieller Anbieter befinden. Dieser Eingriff ist jedoch „minimalinvasiv“, da er grundsätzlich mit denselben Befugnissen geschieht, die der kommerzielle Anbieter dem Nutzer des Mobiltelefons ohnehin eingeräumt hat. Ferner ist dieses Vorgehen für den kommerziellen Anbieter weniger belastend als die ansonsten erforderliche Sicherstellung des Datenträgers zwecks Durchsicht. Daher kann so insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden.

Für die Strafverfolgungsbehörden ist bei dem Zugriff auf externe Daten kaum ersichtlich, wo sich diese befinden; also der Standort der Speichermedien, meist Server, der kommerziellen Anbieter zu lokalisieren ist. Denn anders als bei einer Telekommunikationsüberwachung, bei welcher Standortdaten ersichtlich sind, ist dies etwa bei dem Zugriff auf den Account eines sozialen Netzwerkes nicht der Fall. Der Speicherungsort dürfte jedoch grundsätzlich wohl außerhalb des Hoheitsgebietes der Bundesrepublik Deutschland liegen. Da also mittels Mobiltelefons auf Daten zugegriffen wird, welche sich faktisch auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates befinden könnten, ist fraglich, ob hierfür ein Rechtshilfeersuchen, ggf. in Form einer Europäischen Ermittlungsanordnung (EEA), erforderlich sein könnte.56 Dies ist jedoch nicht der Fall. So wäre für die Strafverfolgungsbehörden kaum ersichtlich, an welchen Staat ein solches Ersuchen zu richten wäre. Denn die relevanten kommerziellen Anbieter unterhalten Rechenzentren in zahlreichen Staaten. Ferner kaufen diese auch Serverleistungen über Drittanbieter nach Bedarf hinzu. Da die Behörden eines Staates grundsätzlich wohl keine Kenntnis über die genauen Inhalte von Speichermedien eines Unternehmens auf ihrem Hoheitsgebiet haben, würde zunächst eine Anfrage bei dem jeweiligen Anbieter erforderlich sein, damit jener feststellen könnte, wo genau die relevanten Daten gespeichert sind. Es ist jedoch zu bezweifeln, ob eine solche Auskunft überhaupt verlässlich erteilt werden könnte. Denn der Standort von Daten ist keineswegs stationär, sondern folgt datenverarbeitungsrelevanten Abläufen. So werden Daten aufgrund von Speicherkapazitäten, erforderlichen Wartungsarbeiten oder etwaigen Defekten stetig zwischen Servern transferiert; sog. loss of location57. Dies erfolgt bereits mittels Einsatzes künstlicher Intelligenz. Insofern ist nicht nur problematisch, überhaupt herauszufinden, wo sich die Daten befinden, sondern es ist keineswegs garantiert, dass sich zum Zeitpunkt der Stellung eines Ersuchens oder der Entscheidung des ersuchten Staates die Daten nicht bereits auf den Server in einem anderen Staatsgebiet transferiert worden sind. Ferner wird durch die Strafverfolgungsbehörden nicht in die Souveränität eines anderen Staates eingegriffen. Denn es erfolgen nur solche Datenverarbeitungsprozesse, welche der Nutzer des Mobiltelefons als Kunde des kommerziellen Anbieters auch selbst hätte vornehmen können. Dieser Datenverarbeitung auf seinem Hoheitsgebiet dürfte der „betroffene“ Staat durch die an den Anbieter gerichtete Erlaubnis zur Einrichtung eines entsprechenden Servers ohnehin zugestimmt haben. Aus diesen Gründen würde das Erfordernis eines Rechtshilfeersuchens die Regelung des § 110 Abs. 3 StPO weitgehend wirkungslos werden lassen, was weder rechtlich geboten ist noch im Interesse einer effektiven Strafverfolgung liegen kann.58Zwar sprechen überzeugende Argumente gegen das Erfordernis eines Rechtshilfeersuchens, jedoch soll für die „polizeiliche Praxis“ ebenfalls dargestellt werden, welche Konsequenzen sich aus der gegenteiligen Ansicht ergeben könnten. Insofern ist bereits fraglich, gegen welche Normen das Unterbleiben eines Ersuchens verstoßen würde. In Betracht kommen etwa Art. 31 RL-EEA59 und Art 32 CCC60, nach welchen bestimmte Ermittlungsmaßnahmen dem betroffenen Staat mitgeteilt, bzw. für die Durchführung um Erlaubnis gebeten werden müsste. Deren Anwendbarkeit unterstellt, läge ein Verstoß gegen ein sog. Beweiserhebungsverbot vor.61 Dem Strafverfahrensrecht lässt sich aber kein allgemein geltender Grundsatz entnehmen, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht. Ob ein solches besteht, ist vielmehr jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Maßgeblich beeinflusst wird das Ergebnis der Abwägung einerseits durch das Ausmaß des staatlichen Aufklärungsinteresses, dessen Gewicht im konkreten Fall vor allem unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit weiterer Beweismittel, der Intensität des Tatverdachts und der Schwere der Straftat bestimmt wird. Andererseits ist das Gewicht des in Rede stehenden Verfahrensverstoßes von Belang, das sich vor allem danach bemisst, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde.62 Ferner ist von Relevanz, ob die Norm gegen welche verstoßen worden ist, gerade dazu dienen soll, die individuellen Rechte des Beschuldigten zu schützen. Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung um jeden Preis gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt. So hat das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle relevanten Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist.63 Dies kommt etwa in Betracht bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen werden.64 Die bezeichneten Normen, gegen welche verstoßen werden könnte, dürften primär dem Schutz der Integrität des betroffenen Staates dienen und lediglich nachrangig hierdurch auch die Rechte eines Beschuldigten stärken.65 Des Weiteren erfolgt durch die Strafverfolgungsbehörden auch keine willkürliche Verletzung dieser Normen. Zum einen ist es kaum möglich, zeitnah zu ermitteln, welcher Staat durch die Maßnahmen betroffen werden könnte. Zum anderen ließe sich ohne einen unverzüglichen Zugriff auf die Daten, deren drohenden Verlust nicht effektiv vermeiden. Denn zunächst müsste der kommerzielle Anbieter kontaktiert und gebeten werden, die Daten „einzufrieren“ und anzugeben, in welchem Staat die betroffenen Daten gespeichert werden. Hierbei ist bereits aufgrund des erheblich divergierenden Antwortverhaltens der betreffenden Unternehmen fraglich, ob die begehrten Informationen überhaupt zeitnah erlangt werden können. Auch gibt es gegenwärtig keine einheitlichen Rechtsgrundlagen, welche die kommerziellen Anbieter zwingen, die relevanten Daten im Sinne eines sog. quick freeze zu konservieren.66 Während dieser Zeit, in welcher die Strafverfolgungsbehörden versuchen, die erforderlichen Schritte für ein Rechtshilfeersuchen einzuleiten, könnten der Beschuldigte oder Dritte auf die betroffenen Inhalte einwirken und diese so dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden entziehen. Letztere müssen daher unmittelbar handeln, wenn die Effektivität der Maßnahme nicht vollkommen konterkariert werden soll. Bei einem nicht willkürlichen Verfahrensverstoß der Ermittlungsbeamten ist es im Übrigen nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Einschränkung der Annahme von Beweisverwertungsverboten möglich, dem Verfahrensgeschehen einen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlauf, also die Stellung eines Rechtshilfeersuchens, zugrunde zu legen.67 Der Staat, an welchen ein entsprechendes Rechtshilfeersuchen gestellt werden würde, hätte dabei aus den bezeichneten Gründen kein nachvollziehbares Interesse, die Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen zu verweigern. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt bei einem potentiellen Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot im Sinne der Art. 31 RL-EEA und Art. 32 CCC ein Beweisverwertungsverbot fern.

 

5 Resümee


Die Auswertung von Mobiltelefonen bietet ein schier unerschöpfliches Reservoir rechtlicher und faktischer Probleme, welches sicher zukünftig durch weitere technische Innovationen noch Erweiterungen erfahren dürfte. Sind den Ermittlungsbeamten die bestehenden Problembereiche jedoch zumindest in Grundzügen bekannt, können relevante Verfahrensfehler, welche eine Verwertbarkeit von Beweismitteln gefährden könnten, nahezu ausgeschlossen werden. Von erheblicher Bedeutung ist im Rahmen des Zugriffs auf das Mobiltelefon, dieses „offen“ zu sichern. Hierdurch werden nachfolgende Ermittlungen entscheidend beschleunigt, wenn nicht gar überhaupt erst ermöglicht. Insofern sollte sich diesbezüglichen innovativen Ansätzen niemals verstellt und auf technische Neuerungen stets zurückgegriffen werden. Die sog. erlaubte kriminalistische List bietet nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hierfür zahlreiche Möglichkeiten. So hat es etwa der Bundesgerichtshof in einer aktuellen Entscheidung als zulässig angesehen, an Tatverdächtige mittels eines eigens hierfür gegründeten Unternehmens präparierte „Kryptomobiltelefone“ zu veräußern und anschließend die erlangten Kommunikationsinhalte zu deren Lasten in einer Hauptverhandlung zu verwenden.68 Insofern sind zahlreiche weit weniger invasive und zeitintensive Maßnahmen denkbar, mittels welcher ein Beschuldigter veranlasst werden könnte, sein Mobiltelefon kurzzeitig auszuhändigen. Dies erfordert jedoch sicherlich Entschlusskraft und Handlungsschnelligkeit. Eigenschaften, deren Nutzen bei der Bekämpfung der Kriminalität in ihrer heutigen Form kaum überschätzt werden können.

 

 

Anmerkungen

 

  1. Dr. Sören Pansa ist bei der Generalstaatsanwaltschaft Schleswig-Holstein und Dr. Felix Doege bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel, derzeit abgeordnet an den Generalbundesanwalt, tätig. Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung der Verfasser wieder.
  2. Marberth-Kubicki, ComputerStrafR, 2. Aufl. 2010, Rn. 469; Basar/Hiéramente, NStZ 2018, 681 (682).
  3. Park, NStZ 2023, 646 (647).
  4. Die Einwilligung selbst muss dabei nicht schriftlich erfolgen (vgl. Straßburger/Pansa, Die Kriminalpolizei 3/2022).
  5. Marberth-Kubicki, ComputerStrafR, 2. Aufl. 2010, Rn. 470.
  6. Vgl. MüKoStPO/Hauschild, 2. Aufl. 2023, StPO § 94 Rn. 29.
  7. BVerfG, Beschluss v. 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 –, Rn. 22, juris.
  8. BeckOK StPO/Gerhold, 55. Ed. 1.4.2025, StPO § 98 Rn. 9.
  9. BGH, Beschluss v. 15. Juni 2023 – StB 24/23 – BeckRS 2023, 17526 Rn. 21; LG Dessau-Roßlau Beschluss v. 3.1.2017 – 2 Qs 236/16 – Rn. 11, juris.
  10. Siehe zu den Feinheiten dieser Einordnung OLG Bremen, Urteil v. 27. November 2019 – 1 Ss 44/19 –, juris und Kammergericht, Beschluss v. 5. November 2021 – (2) 121 Ss 100/21 (24/21) –, NStZ 2022, 512.
  11. Detlef Burhoff/Michael Eggers in: Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, D, Rn. 1951.
  12. Vgl. zu diesem Begriff und den darunter fallenden Beamten: Pansa, Die Kriminalpolizei, 2/2023.
  13. KK-StPO/Henrichs/Weingast, 9. Aufl. 2023, StPO § 110 Rn. 6.; von Saucken in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 110 StPO, Rn. 6.
  14. KK-StPO/Henrichs/Weingast, 9. Aufl. 2023, StPO § 110 Rn. 4; BeckOK StPO/Hegmann, 55. Ed. 1. April 2025, StPO § 110 Rn. 7.
  15. MüKoStPO/Hauschild, 2. Aufl. 2023, StPO § 110 Rn. 11.
  16. LG Kiel, Beschluss v. 18. Juni 2021 – 3 Qs 14/21 – BeckRS 2021, 18281; AG Kiel Beschluss v. 10. Mai 2021 – 43 Gs 2297/21 545 Js 9713/21 – BeckRS 2021, 19866.
  17. Ausführlich Doege, NStZ 2022, 466 (468 ff.) mit weiteren Nachweisen.
  18. Peters NZWiSt 2017, 465 (471); Park NStZ 2023, 646 (651).
  19. BVerfG, Beschluss v. 12 April 2005 – 2 BvR 1027/02 – BeckRS 2005, 27151 Rn. 127.
  20. Vgl. BVerfG, Beschluss v. 12. April 2005 – 2 BvR 1027/02 – BeckRS 2005, 27151.
  21. BGH, Urteil v. 29. Oktober 2021 – 5 StR 443/19 – BeckRS 2021, 43375 Rn. 30.
  22. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss v. 20. November 2000 – 1 Ws 313/00 –, Rn. 36, juris.
  23. Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 110 StPO, Rn. 16.
  24. LG Kiel, Beschluss v. 16. November 2021 – 5 Qs 111/21 –, Rn. 3, juris; Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 110 StPO, Rn. 16.
  25. BVerfG, Beschluss v. 30. Januar 2002 – 2 BvR 2248/00 –, Rn. 8, juris; BGH, Beschluss v. 5. August 2003 – StB 7/03 –, Rn. 15, juris.
  26. Vgl. Wenzl, NStZ 2021, 395 (399).
  27. Siehe bereits Doege, NStZ 2022, 466 (471).
  28. Park NStZ 2023, 646 (652); Henn, PStR 2022, 277; von Saucken in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 110 StPO, Rn. 3.
  29. Wenzl NStZ 2021, 395 (399).
  30. So aber Park, NStZ 2023, 646 (652).
  31. BGH, Beschluss v. 5. August 2003 – StB 7/03 –, Rn. 8, juris.
  32. BGH, Beschluss v. 5. August 2003 – StB 7/03 –, Rn. 8, juris.
  33. BVerfG, Beschluss v. 30. Januar 2002 – 2 BvR 2248/00 –, Rn. 10, juris.
  34. BGH, Beschluss v. 20. Mai 2021 – StB 21/21 –, Rn. 17, juris.
  35. Vgl. AG Hamburg, Beschluss v. 30. März 2023 – 162 Gs 2237/21 – BeckRS 2023, 9571 Rn. 5; LG Limburg, Beschluss v. 22. August 2005 – 5 Qs 96/05 –, Rn. 17, juris; LG Köln, Beschluss v. 17. Mai 2002 – 109 Qs 219/02 –, Rn. 14, juris; LG Kiel, Beschluss v. 19. Juni 2003 – 32 Qs 72/03 –, Strafo 2004, 93. 
  36. LG Köln, Beschluss v. 17. Mai 2002 – 109 Qs 219/02 –, Rn. 12, juris.
  37. LG Limburg, Beschluss v. 22. August 2005 – 5 Qs 96/05 –, Rn. 17, juris.
  38. LG Kiel, Beschluss v. 19. Juni 2003 – 32 Qs 72/03 –, Strafo 2004, 93.
  39. Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 110 StPO, Rn. 22.
  40. BGH, Beschluss v. 4. August 1964 – 3 StB 12/63 –, BGHSt 19, 374-377, Rn. 34.
  41. KK-StPO/Henrichs/Weingast, 9. Aufl. 2023, StPO § 110 Rn. 11.
  42. BVerfG, Beschluss v. 17. November 2022 – 2 BvR 827/21 – BeckRS 2022, 34717 Rn. 6; Park, NStZ 2023, 646 (647).
  43. BVerfG, Beschluss v. 17. November 2022 – 2 BvR 827/21– BeckRS 2022, 34717 Rn. 6.
  44. Siehe etwa LG Hamburg, Beschluss v. 6. August 2008 – 632 Qs 33/08 – BeckRS 2010, 27509.
  45. Park, NStZ 2023, 646 (652). 
  46. Vgl. Kemper, NStZ 2005, 538 (544).
  47. BGH, Beschluss v. 13. März 2025 – 2 StR 232/24 – BeckRS 2025, 9876 Rn. 25.
  48. BGH, Beschluss v. 13. März 2025 – 2 StR 232/24 – BeckRS 2025, 9876 Rn. 25.
  49. Vgl. LG Bonn, Beschluss v. 9. Juni 2004 – 37 Qs 18/04 –, Rn. 4, juris.
  50. BVerfG, Beschluss v. 12. April 2005 – 2 BvR 1027/02 – BeckRS 2005, 27151 Rn. 98 ff.
  51. BVerfG, Beschluss v. 16. Juni 2009 – 2 BvR 902/06– BeckRS 2009, 35860 Rn. 99.
  52. BVerfG, Beschluss v. 12. April 2005 – 2 BvR 1027/02 – BeckRS 2005, 27151 Rn. 120.
  53. Vgl. Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 28. Aufl. 2025, § 110 StPO, Rn. 24a.
  54. BT-Drs. 19/27654, 73 f.
  55. BT-Drs. 16/5846, 63 f.
  56. Vgl. KK-StPO/Henrichs/Weingast, 9. Aufl. 2023, StPO § 110 Rdnr. 8f mit weiteren Nachweisen.
  57. Vgl. ausführlich zu dieser Problematik „Discussion paper - Cloud Computing and cybercrime investigations: Territoriality vs. the power of disposal?“ des Europarates v. 31. August 2010, abrufbar unter: rm.coe.int/16802fa3df.
  58. So auch LG Koblenz, Beschluss v. 24. August 2021 – 4 Qs 59/21 –, NZWiSt 2022, 160; LG Berlin, Beschluss v. 29. Dezember 2022 – 519 Qs 8/22 –, wistra 2023, 433.
  59. Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates v. 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen.
  60. „Convention on Cybercrime“ des Europarates v. 23. November 2001, abrufbar unter: rm.coe.int/168008157a.
  61. Vgl. zu dem Begriff des Beweiserhebungsverbotes: Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 10. Aufl. 2017, Rn. 336 ff. 
  62. Vgl. statt vieler BGH, Urteil v. 20. Oktober 2021 – 6 StR 319/21 –, NStZ 2022, 188.
  63. BGH, Urteil v. 18. April 2007 – 5 StR 546/06 –, BGHSt 51, 285.
  64. BGH, Beschluss v. 21. April 2016 – 2 StR 394/15 –, StV 2016, 539.
  65. Vgl. BGH, Beschluss v. 2. März 2022 – 5 StR 457/21 –, BGHSt 67, 29.
  66. So bindet die „Convention on Cybercrime“ des Europarates v. 23. November 2001 nur die Vertragsstaaten, welche grundsätzlich verpflichtet sind, etwaige Speicherpflichten in nationales Recht umzusetzen. Solche Umsetzungen sind jedoch nicht einheitlich erfolgt. Ferner kann solchen innerhalb der Europäischen Union auch höherrangiges Recht entgegenstehen, welches eine Speicherung einschränkt. So hat etwa der Europäische Gerichtshof bezüglich der sog. Vorratsdatenspeicherung die geltenden restriktiven Maßstäbe umfassend verdeutlicht: EuGH, Urteil v. 21. Dezember 2016 – C-203/15 und C-698/15 –, NJW 2017, 717.
  67. BGH, Urteil v. 17. Februar 2016 – 2 StR 25/15 –, NStZ 2016, 551.
  68. Vgl. zu dem sog. Anom-Komplex BGH, Urteil v. 9. Januar 2025 – 1 StR 54/24 –, NJW 2025, 1584.