Strafverfolgung im Bereich des Nebenstrafrechts am Beispiel des Tabakrechts

Von Oberstaatsanwalt Dr. Peter Karfeld, Bad Kreuznach¹


 

1 Einleitung

 

„Tabak ist die Pflanze, die Gedanken in Träume verwandelt“ (Victor Hugo). Heutzutage ist dieses Zitat überholt. Seit geraumer Zeit beschränkt sich das Tabakrecht nämlich nicht nur auf Zigarren und Zigaretten, sondern umfasst auch tabakfreie Produkte wie E-Zigaretten nebst Nachfüllbehältern und pflanzlichen Raucherzeugnissen. Es wird nicht mehr nur geraucht, sondern verdampft, gekaut, inhaliert, genuckelt und gelutscht.


In Zeiten der Cannabisfreigabe haben auch Tabakhändler das Bedürfnis der Verbraucher nach Entspannung und Genuss neu entdeckt: So fluten E Zigaretten, E-Liquids jeglicher Art, Nikotinpouches und Oraltabak (Snus) den deutschen Markt. Die zumeist steuerpflichtigen Produkte beschäftigen nicht mehr allein den Zoll, sondern zunehmend auch Strafverfolgungsbehörden. So enthält das Tabakrecht strikte, durch Strafvorschriften gestützte Regelungen zum Schutz des Konsumenten vor Gesundheitsgefahren und Verbrauchertäuschung.


Werfen wir zunächst einen Blick auf dieses Rechtsgebiet. Bis zum Jahr 2005 war es Teil des allgemeinen Lebensmittelrechts (LMBG2), danach wurde es mithilfe eines vorläufigen Tabakgesetzes erstmals gesondert geregelt. Dieses beinhaltete z.B. ein Werbe- und Sponsoringverbot. Um den Gesundheitsschutz zu verbessern, insbesondere Jugendliche vom Rauchen und Dampfen abzuhalten3, wurde auf europäischer Ebene 2014 die Tabakproduktrichtlinie RL 2014/40/EU geschaffen und auf dieser Grundlage im Jahr 2016 das deutsche Tabakerzeugnisgesetz (TabakerzG). Es enthält verschiedene Verbots- und Sanktionsvorschriften.

 

2 Was ist ein Tabakerzeugnis?


Anders als landläufig gedacht, fallen nicht nur Konsumprodukte aus Tabak oder mit zugesetztem Tabak unter das Gesetz. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG zählen auch „verwandte Erzeugnisse“ zu den Tabakerzeugnissen. Als Beispiele nennt das Gesetz pflanzliche Raucherzeugnisse (die selbst nicht aus einer Tabakpflanze stammen, sondern z.B. aus Kräutern oder Früchten) sowie elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter (Art. 2 Nr. 15-17 der Richtlinie i.V.m. §§ 13-17). Diesen Produkten ist gemeinsam, dass sie keinen Tabak enthalten, jedoch ähnlich wie Tabakerzeugnisse konsumiert werden, sei es durch Verbrennung oder Verdampfung. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht bereits im Jahr 20144 festgestellt, dass z.B. E-Zigaretten weder Medizinprodukte noch flüssige Zubereitungen eines Arzneimittels darstellen, sondern – trotz eines gewissen Entwöhnungseffektes – insgesamt als Tabakerzeugnis zu beurteilen sind.


Mit dem Tabakerzeugnis „verwandte Erzeugnisse“ findet man ebenso wie Pouches und Snus verbreitet in Tankstellenshops, Shisha-Bars und Kiosken. Der Markt ist unübersichtlich geworden, und auch Überwachungsbehörden (im Tabakrecht heißen diese „Marktüberwachungsbehörden“, §§ 28 ff TabakerzG) haben ihre liebe Mühe, korrekte rechtliche Einordnungen vorzunehmen und festzustellen, ob und für welche Produkte sie sachlich und örtlich zuständig sind. Dies betrifft insbesondere die Veterinär- und Lebensmittelüberwachungsbehörden der Länder. Und mittendrin bewegt sich die Polizei mit ihrer örtlichen All- und Notzuständigkeit (vgl. auch § 42 II LFGB) nach den jeweiligen Polizeigesetzen der Länder für den Fall, dass die Fachbehörde trotz bestehender Gefahrenlage nicht erreichbar ist.


Glücklicherweise ist das Tabakrecht – anders als manch andere Vorschrift im Nebenstrafrecht – zumindest von der Grundstruktur her überschaubar. Vor die Klammer gezogen, enthalten die §§  1-3 TabakerzG im Wesentlichen Definitionen. Der 2. Abschnitt (§§  4-12) beinhaltet Regelungen zu tabakhaltigen Konsumgütern, während der 3. Abschnitt (§§ 13-17) die Verkehrsfähigkeit von „verwandten (da tabakfreien) Erzeugnissen“ regelt. Im Abschnitt 4 (§§ 18-21) finden sich gemeinsame Verbotsvorschriften, im Abschnitt 5 (§§ 24, 25) solche zu Hilfsmitteln des Konsums (sog. Bedarfsgegenstände). Der Abschnitt 6 (§§ 27-33) umschreibt die Aufgaben und Befugnisse der Überwachungsbehörden, während sich die einzige Strafvorschrift des Gesetzes in § 34 findet, damit eng verbunden sind der § 35 (Ordnungswidrigkeiten) und § 36 (Einziehung).


Das Gesetz wird durch die Tabakerzeugnisverordnung (TabakerzV) ergänzt. Sie enthält neben technischen Details und Mitteilungspflichten in der Anlage 1 und 2 eine Liste von Stoffen, die in Tabakerzeugnissen verboten sind. Insgesamt fällt auf, dass das Tabakrecht eine Vielzahl von Vorschriften hat, die darauf abzielen, die gesundheitlichen Risiken des „Tabak“-Konsums zum Schutze der Verbraucher, insbesondere Jugendlicher, auch durch strenge Regelungen bei der Vermarktung zu minimieren.

 

3 Die Strafvorschrift des § 34 TabakerzG


Die Strafandrohung ist eher niedrig. Vorsätzliche Verstöße gegen Bestimmungen des Gesundheitsschutzes (Nr. 1-7,14), gegen Vorschriften zum Schutz vor Täuschung (Nr. 8-11) sowie jugendschutzrechtliche Bestimmungen (Nr. 12) werden mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe sanktioniert, Fahrlässigkeitstaten sind nach § 35 Abs. 1 lediglich bußgeldbewehrt. Bei den einzelnen Strafnormen handelt es sich im Übrigen um Blankettvorschriften, die auf einzelne Tatbestände im TabakerzG selbst verweisen. Daher wird neben den einzelnen Nummern aus § 34 stets auch die dazugehörige Bezugsnorm zitiert. Soweit § 34 Abs. 2 auf Vorschriften des EU Rechts verweist, sind diese schwer zu erfassenden Strafnormen in der Praxis weniger von Relevanz.


Straf- bzw. Bußgeldnormen zum Steuerrecht finden sich in den §§ 369, 370, 374 Abgabenordnung (AO) sowie in § 36 des Tabaksteuergesetzes (TabStG). Sofern ausschließlich Steuerstraftaten im Raum stehen, liegt die Verfolgungszuständigkeit bei den Hauptzollämtern (§ 386 Abs. 2 Nr. 1 AO), ansonsten bei der nach dem Geschäftssitz örtlich zuständigen Staatsanwaltschaft.

 

4 Wer ist Täter im Tabakrecht?


Was hat der Unternehmer im Tabakrecht zu beachten, um sich nicht selbst strafbar bzw. bußgeldpflichtig zu machen? Sehr viel! Hersteller, Importeure und Händler von elektronischen Zigaretten nebst Nachfüllbehältern unterliegen zahlreichen Überwachungs- und Mitteilungspflichten. So besteht nach § 16 TabakerzG die nach § 35 Abs. 2 Nr. 5 bußgeldbewehrte Verpflichtung, vor dem Inverkehrbringen eine Vielzahl von Informationen (auch zu Vermarktungsdetails) im EU-CEG-Portal5 zu den von ihm neu vertriebenen Erzeugnissen mitzuteilen. Dies gilt erst recht dann, wenn diese in ihrer Zusammensetzung neu sind bzw. der Verantwortliche neu hergestellte oder neu importierte Produkte in den Verkehr bringen möchte. Denn beim Konsum dürfen nur Inhaltsstoffe Verwendung finden, die weder kalt noch erhitzt eine Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen. Darüber hinaus schreibt der Gesetzgeber für neuartige „Tabakerzeugnisse“ ein gesondertes Zulassungsverfahren (§ 12 Abs. 1) vor. Weiterhin besteht eine Steuerpflicht nicht nur bei Tabak, sondern auch bei den Substituten für Tabakwaren wie E-Zigaretten oder Liquids.


Mit welchen Tabakerzeugnissen haben Strafverfolgungsbehörden typischerweise zu tun?

 

 

5 Einzelfälle

 

5.1 Oraltabak (Snus)

„Snus“ sind kleine Beutel, die ganz oder teilweise gemahlenen Tabak in Pulver oder Granulatform enthalten und zwischen Zahnfleisch und Lippe gelegt werden. Die Inhaltsstoffe werden dann herausgelutscht und über Mundschleimhaut oder Speichel aufgenommen. Mit Ausnahme von Schweden ist das gewerbliche Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch in der Europäischen Union verboten6. Wer vorsätzlich Snus vertreibt, macht sich nach § 34 Abs. 1 Nr. 4 c) i.V.m. § 11 TabakerzG (vgl. auch Art. 17 der RL 2014/40/EU) strafbar.


Snus sind vom verkehrsfähigen „Kautabak“ (analog zum Schnupftabak) abzugrenzen. Auch bei diesen handelt es sich zwar um ein rauchloses Tabakerzeugnis, welches ganz oder teilweise aus Tabak besteht, jedoch ist es ausschließlich zum Kauen (bzw. Schniefen) bestimmt. Nach dem EuGH7 ist der Begriff des Kauens dabei eng auszulegen, um Umgehungen zu vermeiden. Erforderlich ist es, dass die wesentlichen Inhaltsstoffe im Mund ausschließlich durch Kauen freigesetzt werden und nicht z.B. durch Lutschen8. Klassischer Kautabak wird – anders als Snus – oft als loser Tabak bzw. Tabakklumpen (Presstabak) bzw. Strangtabak angeboten und nicht in Portionsbeuteln (Ausn: Chewing Bags, s.u.). Zudem besteht Kautabak aus größeren Tabakflocken (aus fermentierten Tabakblättern), die dann zur geschmacklichen Verbesserung in Fruchtessenzen aus Pflaumen, Honig, Zitronen usw. getränkt werden.


Nur sehr selten wird Kautabak in Beuteln angeboten. Anders als bei Snus bestehen diese dann aus stärkerem Material, die auch über einen längeren Zeitraum den Belastungen des Kauens standhalten können. Nach den strengen Vorgaben zählen demgegenüber sog. „Chewing Bags“ nicht zu Kautabaks, obwohl diese zumindest „angekaut“ werden9. Wie so oft im Nebenstrafrecht ist auch hier für eine genaue rechtliche Einordnung ein Gutachten der Landesuntersuchungsämter einzuholen. Probenentnahmen (unter Zurücklassung einer Gegenprobe) werden von den Überwachungsbehörden veranlasst.

5.2 Tabakfreie Nikotinpouches

Auch hier handelt es sich um kleine Beutel, die in den Mundraum gelegt werden. Im Gegensatz zu Snus enthalten sie jedoch keinen Tabak, sondern nikotinhaltiges Pulver, insbesondere Nikotinsalze, Zitronensäure, Zellulose und Aromen10.


Anders als Snus unterliegen Nikotinpouches nicht dem Tabakrecht, sondern werden als Lebensmittel im Sinne von Art. 2 der VO (EG) Nr. 178/2002 (sog. Basisverordnung) eingestuft. Danach sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach künftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie im (teilweise) verarbeiteten oder verarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Die Einordnung von „Pouches“ als Lebensmittel wurde bereits mehrfach durch Verwaltungsgerichte bestätigt11. Daher müssen sich Nikotinpouches an den strengen Anforderungen der Lebensmittelsicherheit messen lassen. Da Nikotin bekanntermaßen gesundheitsschädlich ist, werden Nikotinpouches regelmäßig als nicht sichere Lebensmittel im Sinne von Art. 14 Abs. 2a der Basisverordnung eingeordnet. Toxikologische Beurteilungen des jeweiligen Nikotingehalts je Beutel führen zumeist (bei täglicher Aufnahme) zu einer deutlichen Überschreitung des LOAEL12. In diesem Fall können akute negative Auswirkungen für die menschliche Gesundheit dann als wahrscheinlich i.S.d. Art. 14 Abs. 2 Nr. 1a angenommen werden. Der Vertrieb von Nikotinpouches ist nach § 58 Abs. 2 Nr. 1 LFGB i.V.m. Art. 14 Abs. 2 Nr. 1a der Basisverordnung strafbewehrt, auch fahrlässiges Handeln stellt eine Straftat dar, § 58 Abs. 6 LFGB.


Die Einordnung als Lebensmittel hat weiterhin zur Folge, dass Nikotinpouches als sog. „neuartiges“ Lebensmittel eingestuft werden, weil der Stoff Nikotin unstreitig vor dem 15.5.1997 (Stichtag aus Art. 3 Abs. 2 der VO (EU) 2015/2283) in der Union nicht als Lebensmittel Verwendung gefunden hat. Damit benötigt der Händler vor Vertrieb von Nikotinpouches eine nach der Novel Food Verordnung nach Art. 3 Abs. 2 a) vorgeschriebene (aufwändige und kostenintensive) Zulassung durch die EFSA (europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit). Das vorsätzliche Inverkehrbringen ohne entsprechende Zulassung ist nach § 59 Abs. 3 Nr. 2a LFGB i.V.m. § 3 Abs. 2 Neuartige Lebensmittelverordnung (NLV) und Art. 6 Abs. 2 der NFV unter Strafe gestellt.

5.3 E-Zigaretten mit überschrittener Füllmenge

Gemäß § 14 Abs. 1 TabakerzG dürfen elektronische Einwegzigaretten (sog. „Vapes“) oder Einwegkartuschen nur vermarktet werden, wenn sie ein Füllvolumen von höchstens 2 ml (bei Einwegprodukten bzw. Kartuschen) bzw. 10 ml (bei Nachfüllbehältern) haben. Außerdem darf der Nikotingehalt der zu verdampfenden Flüssigkeit maximal 20 mg/ml haben13.


Einweg-Vapes werden meist mit einer Lithiumbatterie betrieben. Sie bestehen aus einem Zerstäuber mit Mundstück, einem Behälter und der Flüssigkeit. Über das Inhalieren wird die aromatisierte Flüssigkeit erwärmt und in Dampf umgewandelt. Dieser gelangt dann – ähnlich wie Tabakrauch – in die Lunge.


Diese ebenfalls dem Gesundheitsschutz dienende gesetzliche Vorgabe zur Höchstfüllmenge wird insbesondere bei Produkten chinesischer Hersteller recht oft überschritten. Bei entsprechendem Vorsatz macht sich der Händler nach § 34 Abs. 1 Nr. 7c i.V.m. § 14 Abs. 1 TabakerzG strafbar.

5.4 E-Zigaretten mit werblichen Informationen zu Geruch/Geschmack

Oft werden Verpackungen von E-Zigaretten und Liquids mit lebensmittelähnlichen Geschmacksangaben („Blueberry“, „Vanille“, „Beeren Mix“), Abbildungen von Früchten oder mit sonstigen Angaben z.B. zum Geruch versehen, um deren Verkauf anzukurbeln. Eine solche Etikettierung wird von den Sachverständigen regelmäßig als irreführend im Sinne des § 18 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 TabakerzG beurteilt, weil sie sich auf unzulässige werbliche Informationen zu Geschmack, Geruch, Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen14.


Allerdings zeigen sich hier in der Praxis immer wieder Abgrenzungsprobleme, zumal § 18 Abs. 4 TabakerzG für „verwandte Erzeugnisse“ wie z.B. elektronische Zigaretten und Füllbehälter, anders als für sonstige Tabakerzeugnisse, Informationen über die Aromastoffe und den Nikotingehalt zulässt. Dann ist gelegentlich streitig, ob z.B. die Sortenbezeichnung „Blueberry Diesel“ nur eine Information zu Aromastoffen darstellt oder doch eine verbotene werbliche Information ist, die sich auf Geschmack und Geruch des Erzeugnisses bezieht. Hier entscheidet letztlich die Gesamtaufmachung. Mit Blick auf die strengen gesetzlichen Vorgaben dürften Zweifel zulasten des Vertreibers gehen und Ausnahmetatbestände entsprechend eng auszulegen sein. Die Strafvorschrift ergibt sich aus § 34 Abs. 1 Nr. 9 i.V.m. § 18 Abs. 2 TabakerzG.

5.5 Tabakerzeugnisse mit verbotenen Stoffen

Wie oben bereits ausgeführt, enthalten die Anlagen der TabakerzV eine Liste von verbotenen Inhaltsstoffen für sämtliche Tabakerzeugnisse. So dürfen in tabakhaltigen Produkten nach der Anlage 1 stimulierende Mischungen wie Koffein, Taurin oder aber solche Stoffe wie Menthol nicht verwendet werden, die die Nikotinaufnahme oder das Inhalieren erleichtern. Auch Vitamine zählen z.B. zu den verbotenen Stoffen, weil sie den Eindruck erwecken, dass das Produkt einen gesundheitlichen Nutzen berge. Mit geringen Abweichungen werden diese Inhaltsstoffe auch (über die Anlage 2) für E-Zigaretten nebst Nachfüllbehältern als verbotswidrig gelistet. Vorsätzliche Verstöße werden nach § 34 I Nr. 4 a) i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 TabakerzG als Straftaten verfolgt.

5.6 Liquids mit HHC

Zunehmend gelangen Liquids mit dubiosen Inhaltsstoffen (u.a. auch HHC) auf den Markt. Liquids sind Nachfüllbehälter mit (u.a. nikotinhaltigen) Flüssigkeiten für elektronische Zigaretten. Bei dem Stoff Hexahydrocannabinol (HHC) handelt es sich um eine neue psychoaktive Substanz, die anders als CBD oder THC nur seltens aus der Cannabispflanze selbst gewonnen, sondern halbsynthetisch (meist durch CO2 – Extraktion aus dem CBD) hergestellt wird. Derzeitige Studien weisen auf ähnliche psychoaktive Effekte wie THC hin. HHC-Liquids wurden daher nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 TabakerzG beurteilt, weil hier wegen der möglichen Rauschwirkung ein Risiko für die menschliche Gesundheit zu befürchten ist15. Nach dieser Vorschrift dürfen elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter nur in den Verkehr gebracht werden, wenn bei der Herstellung der zu verdampfenden Flüssigkeit außer Nikotin nur Inhaltsstoffe verwendet werden, die in erhitzter und nicht erhitzter Form kein Risiko für die menschliche Gesundheit darstellen. Der Begriff des Risikos ist mit dem klassisch-polizeilichen Gefahrenbegriff weitgehend identisch16.


Da HHC zum 27.6.2024 in die Anlage des Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz (NpSG) aufgenommen wurde, folgt seither die Strafbarkeit nicht mehr aus § 34 Abs. 1 Nr. 7 b) i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 TabakerzG, sondern aus § 4 Abs. 1 NpSG. Besonders schwere Verstöße (z.B. bei Gewerbsmäßigkeit oder Bandentätigkeit, bei Abgabe an Personen unter 18 Jahren oder bei einer Gefährdung der Gesundheit einer großen Zahl von Menschen) werden über § 4 Abs. 3 NpSG sogar als Verbrechenstatbestände qualifiziert. Da die Anlage des NpSG mit dem Ziel umfassender Bekämpfung der „legal Highs“ (frühere Bezeichnung) nicht nur einzelne Substanzen listet, sondern ganze Stoffgruppen, werden durch das NpSG nicht nur das HHC als solches erfasst, sondern auch davon abgeleitete Derivate wie z.B. HHC-AC, H, C-H und HHC-P17.

 

5.7 CBD - Liquids

Schwieriger ist die rechtliche Beurteilung von CBD-Liquids. Diese erfreuen sich ebenfalls großer Beliebtheit. Cannabidiol (CBD) gilt zwischenzeitlich zwar durchaus als pharmakologisch mit entsprechenden Auswirkungen auf den menschlichen Körper, jedoch nicht als psychotrop, so dass das NpSG keine Anwendung findet. An diesem Beispiel zeigt sich trotz strenger Durchnormierung ein gewisses Dilemma mit der Einordnung von E-Zigaretten bzw. Vapes, die mit CBD-Flüssigkeiten gefüllt sind. Erst seit kurzem auf dem Markt und daher neuartig, entfalten sie dennoch keine rauscherzeugende oder konkret gesundheitsgefährende Wirkung, stehen jedoch im Verdacht teils erheblicher Wechselwirkungen mit eingenommenen Medikamenten.


Anders als im Lebensmittelrecht wird ein solches Produkt nicht als „neuartig“ im Sinne des Tabakrechts eingestuft. § 12 TabakerzG i.V.m. Art. 2 Nr. 14 RL 2014/40/EU knüpft bereits vom Wortlaut nur an den Begriff des Tabakerzeugnisses im engeren Sinne (ganz oder teilweise Tabak enthaltend) an und nicht an ein „verwandtes Erzeugnis“. Auch die Anlagen der TabakerzV (verbotene Inhaltsstoffe) helfen hier nicht weiter. Diese sind abschließend, der Stoff CBD – selbst in gesundheitlich bedenklicher Konzentration – fällt nicht hierunter, obwohl E-Zigaretten – ähnlich wie Tabakerzeugnisse – konsumiert und bewusst als Alternativen zu diesen Genussmitteln genutzt werden.


Die Stellungnahme ist ebenfalls nicht für den Strafverfolger ergiebig. Hier betont das BfR, dass bereits die Bezeichnung von „CBD“ in Tabak und Liquids für den Verbraucher den Eindruck eines vermeintlichen gesundheitlichen Nutzens erwecken könne und daher verboten sei. Eine Strafbarkeit lässt sich jedoch aus dem Verbot nicht schließen. Anders beurteilt nur die Situation, wenn über die Bezeichnung „CBD“ hinaus konkrete gesundheitsbezogene Angaben gemacht werden18. In diesen Fällen bejaht die Rspr.19 eine (nach § 34 Abs. 1 Nr. 9 TabakerzG) strafbewehrte Irreführung des Verbrauchers, da bisherige Studien zu der angeblich suchthemmenden Wirkung von CBD bis dato nicht bekannt sind.


Mittlerweile rechtlich unproblematisch hingegen sind die Fälle, in denen CBD-Liquids vergleichsweise hohe Werte an CBD enthalten. Für ein Produkt mit beispielsweise 600 mg CBD hat das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM)20 die Eigenschaft als Funktionsarzneimittel deshalb bejaht, weil der Konsum des Produkts geeignet war, physiologische Funktionen des Konsumenten durch pharmakologische Wirkungen zu beeinflussen. Das BfArM untersuchte in diesem Zusammenhang das Konsumverhalten in Abhängigkeit eines üblicherweise verwendeten Vaporizers und der Inhaliertechnik eines Verwenders und kam zum Schluss, dass im Durchschnitt 150-300 Züge je Tag realistisch seien, wodurch mindestens 12-24 mg CBD vom menschlichen Körper aufgenommen werden. Da jedoch inhaliertes CBD direkt über die Lunge in den Blutkreislauf gelange, verfüge es über eine höhere Bioverfügbarkeit als oral aufgenommenes CBD, da beim Inhalieren der Magen-Darm-Trakt und der First-Pass-Metabolismus in der Leber umgangen werde. Sobald jedoch CBD-Liquids als Präsentations- oder gar Funktionsarzneimittel einzustufen sind, können sie wegen des Ausschlussverhältnisses aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 AMG nicht dem TabakerzG unterfallen. Dann sind zu hoch angereicherte CBD-Liquids nicht mehr zum Konsum bzw. Genuss (nicht) nikotinhaltigen Dampfes bestimmt, sondern dienen der Erreichung eines arzneilichen Zweckes.


Je nach Aufmachung und Heilversprechen durch krankheitsbezogene Bewerbung („entkrampfend“, „schmerzstillend“) können CBD-Liquids auch in geringeren CBD-Konzentrationen (ohne pharmakologische Wirkung) als sog. Präsentationsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG zu bewerten sein. Anders als bei einem Funktionsarzneimittel ist der Begriff des Präsentationsarzneimittels sowie insbesondere der Begriff „Krankheit“ weit gefasst21. Auch hier werden regelmäßig gutachterliche Feststellungen zur stofflichen Zusammensetzung und der Zweckbestimmung durch Verpackung sowie sonstige Präsentation benötigt.


Der Vertrieb solcher CBD-Liquids stellt dann ein nach § 21 Abs. 1 AMG verbotenes Inverkehrbringen von Fertigarzneimitteln ohne Zulassung dar, bei Vorsatz folgt die Strafbarkeit aus § 96 Nr. 5 AMG, während fahrlässiges Handeln nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 AMG lediglich bußgeldbewehrt ist.

 

6 Ordnungswidrigkeiten


Die Ordnungswidrigkeiten – Tatbestände aus § 35 TabakerzG korrespondieren mit den zahlreichen Melde- und Vermarktungsvorgaben, die der Verantwortliche nach § 3 TabakerzG zu beachten hat.


Wer als Händler oder Importeur ein neues Tabakerzeugnis, E-Zigaretten nebst Nachfüllbehälter oder aber ein pflanzliches Raucherzeugnis neu in den Verkehr bringen will, ist verpflichtet, je nach Produktart Informationen zu Rezeptur- und Emmissionsdaten sowie zu Inhalts- und Zusatzstoffen, zusätzlich bis zum 30. Juni des Folgejahres auch die jährlichen Verkaufszahlen, in dem EU-weit einheitlichen elektronisches Portal – das „EU-Common Entry Gate“ (EU-CEG) zu melden. Die Angaben in dem EU-CEG werden allerdings nicht geprüft, sondern sind Grundlage für Auswertung und Datenübermittlung an die zuständigen Überwachungsbehörden. Wer die Meldung versäumt, kann gem. § 35 Abs. 2 Nr. 5 TabakerzG i.V.m. § 16 Abs. 3, 4 TabakerzV mit einem Bußgeld belangt werden.


Bußgelder (von 5.000 bis zu 50.000 Euro) können z.B. verhängt werden bei fehlendem Beipackzettel, fehlendem Warnhinweis (nicht in Hände von Jugendlichen, Kindern), bei fehlender Kindersicherung (Behälter müssen bruch- und auslaufsicher sein), fehlendem Nikotin – Warnhinweis oder fehlender Loskenn-zeichnung.

 

 

7 Vorsatztaten und Verbotsirrtum


Im Tabakrecht sind fast immer nur Vorsatztaten strafbar, während fahrlässiges Handeln lediglich bußgeldbewehrt ist. Deshalb ist es nicht verwunderlich, dass Beschuldigte in Strafverfahren nicht selten behaupten, man habe weder gewusst, dass der Vertrieb verboten ist oder man sei von einem deutlich niedrigeren Wirkstoff ausgegangen. Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat dann die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte (ist der Irrtum vermeidbar, kann die Strafe nach § 49 StGB gemildert werden). Dann würde die Vorsatzschuld entfallen, die Tat wäre nur fahrlässig begangen. Der strafrechtliche Verbotsirrtum nach § 17 StGB ist über Art. 1 EGStGB auch für das Lebensmittelrecht anwendbar. Außerdem existieren sowohl im Tabak- als auch im Lebensmittelrecht eine Vielzahl eher „farbloser“ Strafnormen (Blankettnormen), die der Unternehmer nicht immer auf dem Schirm haben muss.


Allerdings: Das Unrechtsbewusstsein setzt nicht die Kenntnis der Strafvorschrift bzw. Strafbarkeit des Verhaltens voraus. Inhalt des Unrechtsbewusstseins ist lediglich die Einsicht des Täters, dass sein Verhalten rechtlich verboten ist. Die h.M.22 lässt jedoch ein potentielles Unrechtsbewusstsein genügen. Der Täter muss bei dem ihm zumutbaren Einsatz seiner Erkenntniskräfte und Wertvorstellungen die Einsicht in das Unrecht der Tat gewinnen können.


Des Weiteren handelt es sich im Tabakrecht um Delikte, die für einen bestimmten Berufskreis bedeutsam sind und nicht für „jedermann“. Verantwortlicher sind nach § 3 TabakerzG die Wirtschaftsteilnehmer die im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit gleichermaßen verpflichtet sind, sicherzustellen, dass nur Erzeugnisse in den Verkehr gebracht werden, die den Anforderungen des Tabakrechts genügen. Hersteller, Importeure und Händler haben also (im Rahmen ihrer sog. Stufenverantwortung) laufend dafür zu sorgen, dass sie von Änderungen bestehender Bestimmungen rechtzeitig Kenntnis erlangen. Es sind alle denkbaren Mittel erschöpfend anzuwenden. Als Erkenntnisquellen stehen dem Verantwortlichen die für ihn zuständigen Lebensmittelkontrolleure und Veterinärärzte als anerkannte und im Regelfall gesetzeskundige Kontrollpersonen zur Verfügung, ebenso Auskünfte der Fachverbände sowie des Bundesinstitutes für Risikobewertung (BfR). Das Bundesamt veröffentlicht regelmäßig – für jeden gewerblichen Inverkehrbringer unübersehbar – Informationen und Stellungnahmen zu allen Produkten des Tabakrechts.


In Zweifelsfällen darf sich ein Händler oder Hersteller nicht auf sein eigenes Urteil verlassen, er muss vielmehr die erforderlichen Auskünfte einholen, wobei sich der Beschuldigte nicht allein auf die Auffassung eines (z.B. branchennahen) Rechtsanwalts verlassen darf, weil sie seinem Vorhaben günstig ist23. Ansonsten handelt er schuldhaft. Zudem ist der nicht sachkundige Händler ohnehin verpflichtet, der fachlich qualifizierten und unabhängigen Auskunftsperson im Vorfeld alle Verhältnisse und Unterlagen offenzulegen24. Zusammenfassend kann sich der nach § 3 TabakerzG Verantwortliche strafrechtlich nur dann entlasten, wenn er (1) den Rechtsberater sorgfältig ausgewählt, (2) ihm den Sachverhalt zutreffend und vollständig geschildert und (3) die eingeholte Rechtsauskunft einer Plausibilitätskontrolle unterzogen hat. Danach dürfte ein unvermeidbarer Verbotsirrtum bei einem Gewerbetreibenden in den seltensten Fällen zu bejahen sein.

 

8 Zusammenfassung


Die Marktlage bei tabakartigen und tabakähnlichen Konsumgütern ist zunehmend unübersichtlich geworden, auch wenn die gesetzlichen Vorgaben (weitgehend) klar definiert sind. Zum Zwecke des Gesundheitsschutzes ist z.B. nicht nur die maximale Füllmenge bei Einwegprodukten bzw. Nachfüllbehältern vorgeschrieben, sondern auch deren Nikotingehalt. Außerdem dürfen Inhaltsstoffe kein gesundheitliches Risiko für den Verwender darstellen, dürfen ihn auch nicht stimulieren (z.B. Koffein, Taurin) oder ihm einen gesundheitlichen Nutzen suggerieren (z.B. durch die Verwendung von Vitaminen). Bestimmte Aromen sind gänzlich verboten (z.B. Bittermandelöl, Polyminze), eine werbliche – attraktivitätssteigernde – Aufmachung ist ebenso nicht erlaubt. Zusätzlich existiert eine Vielzahl von Kennzeichnungspflichten (u.a. zu Nikotingehalt, Warnhinweisen für bestimmte Verbrauchergruppen). Bereits 6 Monate vor dem Inverkehrbringen muss der Vertrieb von E-Zigaretten und Nachfüllbehältern im Online-Portal der EU angemeldet werden, und zwar für das jeweilige Produkt. Daneben gibt es auf dem Markt tabakhaltige (Snus) und auch tabakfreie Konsumprodukte (z.B. Nikotinpouches), deren Vertrieb bereits als solches in Deutschland sowohl nach dem Tabak- als auch nach dem Lebensmittelrecht verboten ist. Für den Erwerber der oben beschriebenen Tabakerzeugnisse hingegen liegt keine Straftat vor. Sowohl Erwerb als auch Besitz und Nutzung solcher Konsumgüter ist straflos, wenngleich ein Konrad Adenauer zugeschriebenes Zitat hiervor ausdrücklich warnt: „Die Raucher vernebeln nicht nur die Luft, sondern meist auch ihren Geist, und so kann man dann leichter mit ihnen fertig werden“ (PS: Der ehemalige deutsche Bundeskanzler war überzeugter Nichtraucher, der seinen Dienst-Mercedes sogar ausdrücklich ohne Zigarettenanzünder bestellt hatte).

 

Anmerkungen

 

 

  1. Der Autor arbeitet seit vielen Jahren als Dezernent in der Landeszentralstelle für Wein- und Lebensmittelstrafsachen bei der Staatsanwaltschaft in Bad Kreuznach. Die vorliegenden Ausführungen geben ausschließlich die persönliche Meinung des Autors wieder.
  2. Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch v. 22.8.2021 (BGBl. I S. 3044).
  3. Siehe BfR Stellungnahme Nr. 021/2021 v. 2.7.2021.
  4. BVerwG, Urt. v. 20.11.2014 – 3 C 27.13, NVwZ 2015, 749.
  5. EU-Common Entry Gate, Verwendung für Hersteller und Importeure ab dem 20.5.2016 verpflichtend, siehe www.bvl.bund.de unter Mitteilungspflichten bei Tabakerzeugnissen und E-Zigaretten.
  6. Siehe auch EUGH-Generalanwalt v. 12.4.2018: Vermarktungsverbot für Snus ist gültig, becklink 2009588.
  7. Urt. vom 17.10.2018 – C 425/17.
  8. VG Regensburg, BeckRS 2022, 29309; VG Augsburg, BeckRS 2015, 52808.
  9. VGH München, PharmR 2020, 68.
  10. Stellungnahme BfR v. 7.10.2023.
  11. U.a. OVG Hamburg, LMuR 2022, 43, VG München, BeckRS 2023, 16399.
  12. Lowest Observed Adverse Effect Level: 0,0035 mg/kg bei Erwachsenen mit 70 kg als niedrigster beobachteter schädlicher Effekt-Level.
  13. Zur Beschaffenheit von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern eingehend Rohnfelder in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, TabakerzG, § 14 Rn. 1-5, 255. EL Januar 2025.
  14. Siehe auch BGH, GRUR 2024, 1449.
  15. VG Düsseldorf, Urt. v. 21.2.2024 – 26 K 1345/23, BeckRS 2024, 11050; siehe auch Stellungnahme des BfR v. 5.10.2023 zu HHC in Lebensmitteln.
  16. Boch, Tabakerzeugnisgesetz 3. Aufl. 2024 § 13 Rn. 5.
  17. Näheres Patzak/Fabricius, BtM, 11. Aufl. Vorbem. zum NpSG, Rn. 13.
  18. Z.B. „wussten Sie, dass man mittels gesundem Vaporisieren von CBD vom schädlichen Zigarettenrauchen loskommen kann“.
  19. U.a. LG Essen, GRUR-RS 2021, 15274.
  20. Bescheid v. 11.3.2022 – 11.1.08-2021-24872.
  21. So OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2018, 28563; siehe auch BGHSt 11, 304.
  22. Statt aller: Fischer, StGB 72. Aufl. 2015, § 17 Rn. 5 ff.
  23. BGH NJW 2017, 2463: „Feigenblattfunktion“.
  24. BGH, NZG 2011, 1271, siehe auch – noch strenger – EuGH, Große Kammer, Urt. v. 18.6.2013, NZG 2013, 1198