§ 129 StGB – Stumpfes Schwert oder Wunderwaffe der OK-Bekämpfung?

Von PD Helgo Martens, Hamburg¹

 

1 Einleitung


Kriminelle Vereinigung – bei unbefangener Betrachtung erweckt dieser Begriff Assoziationen zu den klassischen Mafiaorganisationen und indiziert demgemäß einen engen Bezug zur Organisierten Kriminalität. Ein solches Verständnis der Strafvorschrift hat sich nicht zuletzt bei der gesellschaftlichen Diskussion um Strafverfolgungsmaßnahmen gegen die Angehörigen der „Letzten Generation“ gezeigt. So kritisiert Steinke die Einleitung eines Strafverfahrens der Generalstaatsanwaltschaft München gegen einzelne Aktivisten der Gruppierung wegen des Verdachts der Bildung einer kriminellen Vereinigung mit dem Hinweis darauf, dass auf diese Weise ein „Anti-Mafia-Paragraf“ in Stellung gebracht werde, der die Beschuldigten eines Bagatelldelikts mit „Mafia und Menschenhändlerringen“ gleichsetze.2 Tatsächlich lässt der Blick auf die Ermittlungspraxis aber deutlich erkennen, dass der Strafnorm des § 129 StGB in den Phänomenbereichen der OK allenfalls eine Randbedeutung zukommt. In der Mehrheit der Fallkonstellationen werden über diesen Tatbestand Organisationen erfasst, die sich zur Begehung von politisch relevanten Straftaten zusammengeschlossen haben, gleichwohl aber noch nicht als terroristische Vereinigung i.S.d. § 129a StGB qualifiziert werden können. Ursächlich hierfür dürfte der ursprüngliche Charakter des § 129 StGB als Staatsschutzvorschrift3 sein, der gesetzessystematisch durch deren Anordnung im siebenten Abschnitt des StGB unter den Straftaten gegen die öffentliche Ordnung unterstrichen wird. Dies schließt die Heranziehung der Norm für die Verfolgung von OK-Gruppierungen zwar nicht aus. Indes erschwerte in der Vergangenheit der von der Rechtsprechung entwickelte strafrechtliche Vereinigungsbegriff die effektive Anwendung des § 129 StGB in der OK-Bekämpfung.


Hiernach waren in Anlehnung an den in § 2 Abs. 1 VereinsG manifestierten Vereinsbegriff solche Strukturen zu verlangen, aus denen die Unterordnung des Einzelnen unter dem von einem gemeinschaftlichen Zweck getragenen Organisationswillen hervorgeht.4 Typischerweise muss der Nachweis derartiger möglichst vereinsähnlicher Willensbildungsprozesse aber gerade in der von Abschottung geprägten OK Schwierigkeiten bereiten. Darüber hinaus erkannte die Rechtsprechung in der bloßen Absicht der gemeinsamen Erzielung krimineller Gewinne kein hinreichendes Organisationsziel für die Annahme einer kriminellen Vereinigung, da anderenfalls eine Verwässerung des strafrechtlichen Vereinigungsbegriffs mit dem strafschärfenden Tatbestandsmerkmal der Bande befürchtet werde müsste.5 Somit war ein den Individualinteressen der Mitglieder übergeordnetes Organisationsziel zu verlangen. Die Bundesrepublik Deutschland musste sich vor dem Hintergrund der restriktiven Anwendbarkeit des § 129 StGB auf OK-Gruppierungen in der Konsequenz vorhalten lassen, den Rahmenbeschluss der Europäischen Union (EU) zur OK-Bekämpfung vom 24.10.20086 (RB-OK) nicht in der Strafgesetzgebung umzusetzen. Dieser verpflichtet die Mitgliedstaaten insbesondere, die Strafverfolgung von Personen zu gewährleisten, die sich aktiv an kriminellen Vereinigungen beteiligen. Die in Art. 1 Nr. 1 des o.a. RB-OK aufgenommene Definition einer kriminellen Vereinigung hebt in diesem Zusammenhang als einziges Organisationsziel die unmittelbare oder mittelbare Verschaffung eines finanziellen oder sonstigen materiellen Vorteils hervor. Da die Rechtsprechung sich jedoch aufgrund der dargelegten dogmatischen Bedenken an einer europarechtskonformen Auslegung des § 129 Abs. 1 StGB gehindert sah, fügte der Gesetzgeber schließlich im Zuge des 54. Strafrechtsänderungsgesetzes (54. StRÄndG)7 mit Wirkung zum 22.7.2017 eine Legaldefinition als Abs. 2 in den § 129 StGB ein. Nach dieser Vorschrift gilt nunmehr als kriminelle Vereinigung „ein auf längere Dauer angelegter von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Struktur unabhängiger organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses“. Bei der Abfassung der Legaldefinition war der Gesetzgeber erkennbar von dem Bestreben geleitet, einerseits die Anwendbarkeit des § 129 StGB auf OK-Gruppierungen nach Maßgabe des RB-OK zu ermöglichen, andererseits aber den bisherigen Normcharakter und die diesbezüglich entwickelte Auslegungspraxis nicht aufzulösen. Demzufolge kann in der Einfügung der Legaldefinition auch kein Paradigmenwechsel bei der Zuordnung von OK-Gruppierungen unter den Tatbestand der kriminellen Vereinigung erkannt werden. Gleichwohl war die Rechtsprechung gehalten, den strafrechtlichen Vereinigungsbegriff an die geänderte Gesetzeslage anzupassen bzw. fortzuentwickeln. Mittlerweile lassen mehrere Entscheidungen des zuständigen 3. Strafsenats des BGH erste Konturen erkennen, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen OK-Gruppierungen als kriminelle Vereinigung verfolgt werden können. Die Vorschrift sollte daher hinsichtlich ihrer Heranziehung als In-strument der OK-Bekämpfung einer Neubewertung unterzogen werden.

 

 

2 Schutzzweck der Norm


Der wesentliche Schutzweck der Norm liegt in der Zielsetzung, mit den Mitteln des Strafrechts Gefahren abzuwehren, die der öffentlichen Sicherheit und staatlichen Ordnung durch kriminelle Personenzusammenschlüsse drohen.8 Demgemäß ist der Vorschrift ein polizeirechtlicher Einschlag beizumessen. Gleichwohl folgt aus dieser Intention nicht die Auslegung des geschützten Rechtsguts nach polizeirechtlichen Kautelen. Die systematische Stellung des § 129 StGB im Staatsschutzstrafrecht legt vielmehr eine überindividuelle Schutzrichtung der Norm nahe, die Rechtsgüter des Einzelnen zumindest nicht unmittelbar erfasst. Folglich dient die Regelung nicht lediglich der Vorverlagerung der Strafbarkeit von denjenigen Taten, zu deren Begehung sich die Vereinigung zusammengeschlossen hat.9 Der Strafgrund der Sanktionierung von kriminellen Vereinigungen stützt sich somit im Kern auf die gesetzgeberische Einschätzung, dass von derartigen Gruppierungen schwerwiegende Gefahren für Staat und Gesellschaft ausgehen können. Auf dieser Risikobewertung basiert auch die Ausgestaltung der Norm als abstraktes Gefährdungsdelikt.10 Daher setzt die strafrechtliche Verfolgung einer kriminellen Vereinigung nicht den Nachweis einer konkreten Gefährdungslage für die geschützten Rechtsgüter voraus. Die Betrachtung des Schutzzwecks lässt insoweit erkennen, dass OK-Gruppierungen vom Anwendungsbereich des § 129 StGB grundsätzlich erfasst werden, da mit ihrem Wirken ein hohes Bedrohungspotenzial für die Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens und den gesellschaftlichen Frieden verbunden ist. Der staatschutzrechtlichen Relevanz von OK-Delikten tragen im Übrigen einige Bundesländer durch die Aufnahme von Bestrebungen der OK in den gesetzlichen Beobachtungsauftrag ihrer Verfassungsschutzämter Rechnung.11 Im Ergebnis ist daher zu konstatieren, dass bereits der genuine Normcharakter gebietet, OK-Gruppierungen als Variante der kriminellen Vereinigung zu begreifen.

 

 

3 Tatbestandssystematik des § 129 StGB


Der Grundtatbestand des § 129 Abs. 1 Satz 1 StGB erfasst die Tathandlungen der Gründung sowie der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer Vereinigung, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstmaß mit einer mindestens zweijährigen Freiheitsstrafe bedroht sind. Die aufgeführten Tathandlungen verleihen dem Grundtatbestand den Charakter eines Organisationsdelikts.12 Für den Tatnachweis sind daher Handlungen erforderlich, die einen unmittelbaren Organisationsbezug aufweisen.


Darüber hinaus beinhaltet Abs. 1 Satz 1 einen Teil der Legaldefinition der kriminellen Vereinigung. Während Abs. 2 mit dem Begriff der Vereinigung die scheinlegalen und äußerlich neutralen Strukturmerkmale umschreibt, konkretisiert Abs. 1 Satz 1 die inkriminierten Vereinigungsziele und legt insoweit die Strafbarkeitsgrenze fest.


Mit der Regelung des Abs. 1 Satz 2 wird auch die Unterstützung oder Werbung für eine kriminelle Vereinigung einem gegenüber dem Grundtatbestand abgesenkten Strafrahmen unterworfen. Hierbei handelt sich um eine tatbestandlich verselbstständigte Form der Beihilfe, die im Ergebnis eine erhebliche Ausweitung der Strafbarkeit begründet. Insbesondere kann diese Tatbestandsvariante durch eine einmalige Unterstützungshandlung eines Nichtmitglieds verwirklicht werden. Abs. 3 entzieht bestimmte Vereinigungsformen dem Anwendungsbereich des Tatbestands. Hierzu zählen noch nicht für verfassungswidrig erklärte Parteien, Vereinigungen, bei denen die Begehung von Straftaten nur von untergeordneter Bedeutung ist, sowie Gruppierungen, die auf die Begehung von Straftaten nach den §§ 84 ff. StGB gerichtet sind. Auf diese Weise korrigiert der Gesetzgeber die Weite des Tatbestands, um Wertungswidersprüche innerhalb der Strafrechtsordnung zu vermeiden. Die in Abs. 4 normierte Versuchsstrafbarkeit beschränkt sich auf die Tathandlungen des Abs. 1 Satz 1. Gleichwohl führt diese Regelung zu einer nochmaligen Vorverlagerung der Strafbarkeitsgrenze, da bereits das unmittelbare Ansetzen zur Gründung oder zum Eintritt in eine kriminelle Vereinigung als strafbarer Versuch zu werten ist. Abs. 5 der Vorschrift legt Strafrahmenverschärfungen fest. Satz 1 und Satz 2 des Abs. 5 heben hierbei als Strafzumessungsregel den Mindeststrafrahmen für besonders schwere Fälle auf sechs Monate Freiheitsstrafe an. Als Regelbespiel führt Abs. 5 Satz 2 die Tätigkeit als Rädelsführer oder Hintermann der kriminellen Vereinigung auf. Dagegen handelt es sich bei Abs. 5 Satz 3 um eine Qualifikation, die eine angehobene Höchststrafe von zehn Jahren vorsieht, sofern der Zweck der Vereinigung auf die Begehung von den in der Vorschrift genannten Straftaten aus dem Katalog des § 100b Abs. 2 StPO gerichtet ist. Mit der Aufnahme des Qualifikationstatbestands reagierte der Gesetzgeber auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben zur akustischen Wohnraumüberwachung. Da nach seinem Willen diese Ermittlungsmaßnahme auch bei dem Verdacht von Straftaten nach § 129 StGB eröffnet sein sollte, war neben dessen Erfassung als Katalogstraftat gem. § 100b Abs. 2 StPO zusätzlich die Strafrahmenerhöhung für besonders strafwürdige Fallkonstellationen notwendig. Die Normierung des Qualifikationstatbestands war diesbezüglich ausdrücklich von dem gesetzgeberischen Ziel getragen, die Bekämpfung der OK zu verbessern.13


Die Abs. 6 und 7 beinhalten schließlich fakultative Regelungen zum Absehen von Strafe bzw. zur Strafrahmenmilderung. Besondere Relevanz entfaltet im Zusammenhang mit der OK-Bekämpfung insbesondere die „kleine Kronzeugenregelung“14 des Abs. 7 Nr. 2, nach welcher der Täter durch die freiwillige und rechtzeitige Offenbarung seines Wissens über geplante Straftaten der Vereinigung im für ihn günstigsten Fall Straffreiheit erlangen kann.

 

4 Die BGH-Rechtsprechung zu § 129 Abs. 2 StGB n.F.

 

4.1 Modifizierter Vereinigungsbegriff

Der 3. Senat des BGH hat mittlerweile in mehreren Urteilen bzw. Beschlüssen zu den Auswirkungen der Neufassung des § 129 Abs. 2 StGB auf den strafrechtlichen Vereinigungsbegriff ausführlich Stellung bezogen. Im Zusammenhang mit der OK kommt insbesondere den Entscheidungen des Gerichts zur Anwendung des Tatbestands auf einen Call-Center-Ring15, ein Hawala-Netzwerk16 sowie auf den gemeinschaftlichen Betrieb eines sog. Cyber-Bunkers17 als Host für kriminelle Internetangebote eine wichtige Bedeutung zu. Seinen Ausführungen zur Auslegung des § 129 Abs. 2 StGB hat der BGH mehrfach den Hinweis vorangestellt, dass bereits vor der Gesetzesänderung durch das 54. StRÄndG bestimmte OK-Gruppierungen als kriminelle Vereinigung einzustufen waren.18 Aus der Implementierung der Legaldefinition leitet der Senat im Ergebnis eine durch den Gesetzgeber beabsichtigte Ausweitung des Vereinigungsbegriffs ab, betont aber gleichwohl an den bisher entwickelten Strukturmerkmalen einer kriminellen Vereinigung festzuhalten.19 Dementsprechend setzt deren Annahme die Prüfung eines organisatorischen, eines personellen, eines zeitlichen sowie eines interessenbezogenen Elements voraus.20 Im Vergleich zum früheren Begriffsverständnis begründe die nunmehr geltende Legaldefinition nach Auffassung des BGH aber eine Absenkung der Anforderungen an den Organisationsgrad und an den Willensbildungsprozess einer kriminellen Vereinigung.21 Hinsichtlich des organisatorischen Elements sei hieraus der Schluss zu ziehen, dass eine voluntativ von allen Mitgliedern getragene Gruppenidentität nicht mehr erforderlich ist.22 Als Vereinigung i.S.d. § 129 Abs. 2 StGB können daher auch Personenzusammenschlüsse qualifiziert werden, deren Arbeits- und Funktionsweise auf der hierarchischen Durchsetzung eines Anführerwillens basiert.23 Notwendig bleibt aber der Nachweis von Organisationsstrukturen, die der Vereinigung die Koordinierung und Vorausplanung der eigenen Aktivitäten ermöglichen.24

 



Die besondere Bedeutung des interessenbezogenen Elements ergibt sich aus dem Umstand, dass der BGH hierin bereits auf Grundlage der alten Normfassung das entscheidende Kriterium zur Abgrenzung von Bande und Vereinigung erkannt hat. An dieser Notwendigkeit hält der BGH weiterhin fest und versteht nunmehr das Definitionsmerkmal des übergeordneten gemeinsamen Interesses als gesetzliche Normierung des interessenbezogenen Elements.25 Aus dem Wortlaut der Legaldefinition leitet der 3. Strafsenat aber gleichwohl die Konsequenz ab, das interessenbezogene Element weniger streng aufzufassen. Daher verlange ein Tätigwerden im übergeordneten Interesse nicht mehr, dass die Mitglieder einer kriminellen Vereinigung sich einem einheitlichen Verbandswillen unterordnen.26 Dennoch setzt die Tathandlung die einvernehmliche Eingliederung des Täters in die Vereinigungsstrukturen voraus.27 Nach der bereits ständigen Rechtsprechung des BGH zur Neufassung des § 129 StGB rechtfertigt das bloße Ziel einer Gruppierung, Straftaten zur Erzielung materieller Gewinne zu begehen, nicht die Annahme eines übergeordneten gemeinsamen Interesses.28 In diesem Fall müsse vielmehr regelmäßig von der parallelen Verfolgung von Einzelinteressen ausgegangen werden.29 Der BGH stützt seine Auslegung zunächst auf den Wortlaut der Legaldefinition, da sich aus dem Begriff „übergeordnet“ die Notwendigkeit eines vorrangigen Ziels ergebe, dem die Vereinigungsmitglieder ihre eigenen Interessen unterordnen.30 Darüber verweist der BGH auf systemische Wertungswidersprüche, die zu befürchten wären, wenn bereits übereinstimmende Einzelziele ein ausreichendes Vereinigungsinteresse darstellen würden. In der Konsequenz müsste nahezu jede Bandenstraftat zugleich als kriminelle Vereinigung verfolgt werden.31 Auf diese Weise würde der Zusammenschluss von mindestens drei Personen zur künftigen Begehung von Straftaten nicht lediglich über das Bandenmerkmal strafschärfende Relevanz entfalten, sondern bereits ohne die Verwirklichung eines Grundtatbestands strafbegründend wirken.32 Der 3. Strafsenat sieht seine Auslegung zudem durch den Gesetzeszweck des § 129 StGB bestätigt. Hiernach soll die besondere Gefährlichkeit der vereinigungsspezifischen Dynamik mit Kriminalstrafe bedroht werden. Diese Schwelle werde aber durch bloß auf die Wiederholung angelegte Bandenstraftaten nicht überschritten.33 Im Übrigen verweist der BGH darauf, bei der Prüfung des übergeordneten gemeinsamen Interesses die äußeren Tatumstände einer Gesamtwürdigung zu unterziehen und hierbei ein besonderes Augenmerk auf den Organisationsgrad zu legen.34

4.2 Leitentscheidungen für die OK-Bekämpfung

Prima facie deuten die – in weiten Teilen als obiter dicta – abgefassten Erläuterungen des BGH zur Auslegung des strafrechtlichen Vereinigungsbegriffs nach Maßgabe des § 129 Abs. 2 StGB n.F. nicht unbedingt auf eine Transformation der Strafvorschrift in ein typisches OK-Delikt hin. Dies gilt umso mehr, als dass nach Auffassung des 3. Strafsenats das gemeinsame Gewinnstreben einer Tätergruppierung als geradezu traditionell dominierendes Motiv der OK noch nicht deren Einstufung als kriminelle Vereinigung rechtfertigt. Zudem hat die höchstrichterliche Rechtsprechung zwar Leitplanken für die Auslegung des für den Vereinigungsbegriff konstitutiven Merkmals des übergeordneten gemeinsamen Interesses aufgestellt, aber auf eine tiefergehende Definition verzichtet. Der Rechtsanwender wird daher vor die Herausforderung gestellt, ein einzelfallbezogenes Anwendungsverständnis über die Reichweite des Vereinigungsbegriffs in den Phänomenbereichen der OK zu entwickeln. Hierfür lassen sich den o.a. Entscheidungen des BGH wichtige Hinweise entnehmen, die bei näherer Betrachtung eine wesentliche höhere Praktikabilität des § 129 StGB für die OK-Strafverfolgung begründen, als der erste Eindruck vermuten lässt.


So stufte der BGH ein Netzwerk von Hawaldaren als kriminelle Vereinigung ein.35 Das Geschäftsmodell der Organisation basierte diesbezüglich auf dem Angebot, gegen eine Gebühr ohne die erforderliche Genehmigung der zuständigen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) Geldbeträge aus Deutschland in die Türkei zu transferieren. Zu diesem Zweck konnte die Tätergruppierung auf Mittelsmänner im gesamten Bundesgebiet zurückgreifen, bei denen Kunden Einzahlungen vornehmen konnten. Die Abholung der Gelder und deren anschließende Zusammenführung in einem Topf oblag dann sog. „Einsammlern“, welche unter Einbindung von Buchhaltern die Weiterleitung der Barmittel an ein zentrales Büro in Istanbul veranlassten. In seinem Urteil hält der BGH fest, dass der Wille des einzelnen Mitglieds einen Anteil der Hawala-Gebühren zu erlangen, dem übergeordneten gemeinsamen Interesse noch nicht genügt. Indes verband alle Angehörigen des Netzwerks das vorrangige Ziel am Fortbestand des eingerichteten und funktionierenden grenzüberschreitenden Hawala-Netzwerks. Als wesentlichen Bestandteil dieses Konzept ordnete das Gericht die beabsichtigte Schaffung eines Schattenfinanzwesens ein, die sich nicht zuletzt durch die Annahme von Barbeträgen in Höhe von acht Millionen Euro durch lediglich einen Täter belegen lässt. Weiterhin indizierten regionale Ortsgruppen und unterschiedliche Hierarchieebenen, dass die Existenz nicht von dem Willen einzelner Mitglieder abhing.


In einem weiteren Urteil schließt der 3. Strafsenat nicht aus, dass eine Tätergruppierung, deren Angehörige sich per Anruf aus der Türkei gegenüber in Deutschland lebenden älteren Opfern als Polizeibeamte ausgegeben und mit dem Hinweis auf eine akute Gefahrenlage zur Herausgabe von Vermögenswerten an vor Ort agierende Abholer veranlasst haben, als kriminelle Vereinigung qualifiziert werden könnte.36 Zwar reicht für diese Annahme die durch das Tatgericht festgestellte Anmietung von Büroräumen und technischer Ausstattung noch nicht aus. Indizien für ein übergeordnetes gemeinsames Interesse könnten sich aber z.B. aus einer Gemeinschaftskasse, Regelungen zur Willensbildung sowie der Anzahl der Mitglieder ergeben.


Als „leading case“ für die Anwendung des § 129 StGB auf kriminell motivierte Personenzusammenschlüsse außerhalb der PMK kann das BGH-Urteil im „Cyber-Bunker“-Fall37 angesehen werden. Der Entscheidung lag der Betrieb eines sog. „Bulletproof“-Hosters zugrunde. Hierunter fällt die Vermietung von Serverkapazitäten, die mit dem Versprechen verbunden wird, keine Kundendaten an Behörden oder dritte Personen herauszugeben. Derartige Hosting-Dienste legen damit eine wesentliche Grundlage für die Begehung von Straftaten unter Nutzung des Darknets. Der Drahtzieher und Kopf der Gruppierung bot eine solche Dienstleistung zunächst aus einem von ihm erworbenen ehemaligen Nato-Bunker in den Niederlanden an. Aufgrund eines Brandes in dieser Anlage und des steigenden Ermittlungsdrucks nach der dortigen Entdeckung eines Rauschgiftlabors entschied sich der niederländische Staatsangehörige im Jahr 2013 zum Kauf einer ebenfalls früher militärisch genutzten Bunkeranlage in Traben-Trarbach/Rheinland-Pfalz, die über fünf unterirdische Geschosse mit ca. 300 Räumen verfügte. In der zeitlichen Folge verlegte er die von ihm genutzten Server und weitere Technik in dieses Objekt. Gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, seinem ältesten Sohn und weiteren Tätern warb er im Internet ausdrücklich mit der „stay online policy, no matter what“, womit die Zusage verbunden war, zahlende Kunden unter allen Umständen online zu halten und deren IP-Adressen zu verschleiern. Von diesem Versprechen sollten nur Aktivitäten der Kunden mit terroristischen oder kinderpornographischen Inhalten ausgenommen werden. In der Konsequenz mieteten vor allen Dingen die Betreiber von illegalen Internetplattformen Serverkapazitäten im „Cyber-Bunker“, um dort Marktplätze zum Handel mit Rauschgift und anderen inkriminierten Waren zu unterhalten. Regelmäßige Anfragen von Ermittlungsbehörden aufgrund des Online-Vertriebs von Rauschgift über die Server des „Cyber-Bunkers“ beantwortete die Gruppierung nicht oder erst mit absichtlicher Verspätung. Nach den Feststellungen des Tatgerichts erlangten die Betreiber der Rechenanlage auf diese Weise zumindest teilweise Kenntnis über die durch ihr Angebot erst ermöglichten Straftaten, ohne diese zu unterbinden. In der Regel standen sie den Internetstraftaten ihrer Kunden gleichgültig gegenüber und nahmen diese daher billigend in Kauf. Die Mehrheit der mindestens acht Mitglieder der Tätergruppierung verlegte zudem ihren Wohnsitz in den Bunker. Die Betrachtung der internen Betriebsabläufe ließ zudem auch unterhalb des Eigentümers und Chef des „Cyber-Bunkers“ eine detaillierte Rollenverteilung und mehrere Hierarchiestufen erkennen, die sich von der Managementebene über IT-Experten bis zu kostenlos arbeitenden Praktikanten erstreckten.


In seinem Urteil teilt der BGH die Einschätzung des Tatgerichts, die Tätergruppe als kriminelle Vereinigung zu werten. Maßgeblich hierfür sei die Feststellung, dass die Beteiligten sich zum dauerhaften Betrieb des unterirdischen Rechenzentrums zusammengefunden hätten bzw. der Vereinigung beigetreten wären. Hierin erkennt der 3. Strafsenat ein eigenständiges und übergeordnetes Ziel, das über die individuelle Gewinnabschöpfung hinausreiche. Des Weiteren war der Organisation eine funktionale Rollenverteilung zu entnehmen, die unter Berücksichtigung der großen Mitgliederzahl sicherstellte, dass der Fortbestand der Vereinigung nicht von einzelnen Personen abhing. Der Betrieb des Bunkers war darüber hinaus von dem gemeinsamen und ideologisch getragenen Ziel geprägt, den Kunden für ihre Aktivitäten die Nutzung des Internets ohne staatliche Kontrolle zu ermöglichen. Nicht zuletzt sollten die hierbei generierten Einnahmen teilweise dazu verwendet werden, weitere technische Verschlüsselungsprojekte im Bereich der Mobilfunkkommunikation weiterzuentwickeln. Insgesamt sei daher vom Vorliegen des interessenbezogenen Elements auszugehen.


Der BGH hält es weiterhin für ausreichend, dass der Organisationszweck sich auf die Förderung von Internetstraftaten durch die zahlenden Kunden fokussierte. Bei den vereinigungsbezogenen Straftaten handelte es sich folglich um Beihilfedelikte. Sofern die Kunden ihre angemieteten Speicherplätze ihrerseits dazu nutzten, dritten Personen illegale Marktforen für Rauschgift anzubieten, war hierin ebenfalls eine Beihilfe zu den inkriminierten Geschäften zu erkennen. In dieser für den „Cyber-Bunker“ geradezu typischen Fallkonstellation war demgemäß von einer Beihilfe zur Beihilfe auszugehen.38 Nach den Entscheidungsgründen kann der Zweck einer kriminellen Vereinigung aber durchaus darauf ausgerichtet sein, durch Beihilfedelikte ihrer Mitglieder die Haupttaten organisationsfremder Personen zu unterstützen. In diesem Fall müssen die Mitglieder aber die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen der Beihilfe verwirklichen.39 Insofern würde die vage Kenntnis über die durch die Kunden verübten Taten nicht ausreichen. Zum Geschäftskonzept des „Cyber-Bunkers“ gehörte aber gerade der Schutz der Kunden vor Strafverfolgung. Auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen hatte zumindest die Führungsebene der Vereinigung Kenntnis über absatzorientierte Betäubungsmitteldelikte, die im relevanten Grundstrafrahmen mit einer mindestens zweijährigen Freiheitsstrafe bedroht sind. Der BGH stellt zudem klar, dass es nicht darauf ankommt, dass jedes Mitglied an der unmittelbaren Ausführung der vereinigungsbezogenen Straftaten beteiligt ist. Folglich muss der Vorsatz nur das Bewusstsein der Begehung von Straftaten als wesentlichen Vereinigungszweck umfassen. Im weiteren Verlauf der Urteilsbegründung spricht der Senat der Vermietung von Serverplätzen nach dem Modell des „Cyber-Bunkers“ die Qualität einer berufstypischen neutralen Handlung ab, die nur dann der Beihilfestrafbarkeit unterliegt, wenn der Unterstützer sicheres Wissen über die von ihm geförderte Straftat hat, oder zumindest das hohe Risiko der Tatausführung durch einen erkennbar tatgeneigten Haupttäter erkennt. Demgegenüber verfolgen die Dienste eines „Bulletproof-Hosters“ von vornherein den Zweck, eine kriminelle Infrastruktur aufzubauen und scheiden daher als neutrale Handlung aus.40

 



Die skizzierten Entscheidungen beinhalten in der Gesamtbetrachtung wertvolle Hinweise für Subsumtion von OK-Gruppierungen unter den strafrechtlichen Vereinigungsbegriff. Insbesondere den Urteilen zum „Hawala-Banking“ und zum „Cyber-Bunker“ kommt eine hohe Relevanz für die Strafverfolgungspraxis zu, da in beiden Fällen Tätergruppierungen als kriminelle Vereinigung eingestuft wurden, die das für die OK typische Angebot des „Crime as a Service“ verfolgten. Hierbei ist bemerkenswert, dass der BGH bereits das Interesse der Vereinigungsmitglieder am Fortbestand ihres kriminellen Geschäftsmodells als hinreichendes interessenbezogenes Element anerkannte. Der modifizierte Vereinigungsbegriff ermöglicht folglich, frühzeitiger und niedrigschwelliger als bisher mit strafprozessualen Maßnahmen gegen die Logistikstrukturen krimineller Gruppierungen vorzugehen. In der Konsequenz liegt der Tatvorwurf der kriminellen Vereinigung bereits dann nahe, wenn die durch eine Tätergruppe geplanten Straftaten durch aufgebaute Organisationsstrukturen unterstützt und von einer übergeordneten kriminellen Philosophie getragen werden. Daher bleibt im Ergebnis festzuhalten, dass der Vereinigungsbegriff des BGH nicht die durch den RB-OK an sich vorgegebene Weite erreicht. Ursächlich hierfür ist aber bereits die gesetzgeberische Entscheidung zur Aufnahme des Merkmals des übergeordneten Interesses in die Legaldefinition des § 129 Abs. 2 StGB n.F. In der Praxis der Strafverfolgungspraxis dürfte auf Grundlage der aktuellen Rechtsprechung jedenfalls ein hoher Anteil von OK-Gruppierungen dem strafrechtlichen Vereinigungsbegriff unterfallen. Diese Einstufung liegt zumindest dann nahe, wenn die Qualifizierung als OK sich nach Maßgabe der entsprechenden Arbeitsdefinition von Bund und Ländern41 sich auf das besondere Merkmal „unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen“ handelt.

 

5 Kriminelle ausländische Vereinigung


Von der stärkeren Akzentuierung des Vereinigungsbegriffs auf Tätergruppen der OK darf auch eine Optimierung der grenzüberschreitenden Kriminalitätsbekämpfung erwartet werden. In diesem Zusammenhang ist die Vorschrift des § 129b StGB zu berücksichtigen, die den Anwendungsbereich der §§ 129, 129a StGB auf Vereinigungen im Ausland ausdehnt. In systematischer Hinsicht ist zwischen Vereinigungen innerhalb und außerhalb der EU zu differenzieren. Während die Strafvorschrift für Auslandsvereinigungen innerhalb der EU uneingeschränkt zur Anwendung gelangen soll, gelten für die Verfolgung von Personenzusammenschlüssen außerhalb der EU engere Voraussetzungen, die einen Inlandsbezug und eine ministerielle Verfolgungsermächtigung verlangen.


Der Norm des § 129b StGB wird im Grundsatz nicht der Charakter einer Spezialregelung des Strafanwendungsrechts zugestanden.42 Daher sind die §§ 3 ff. StGB ebenfalls zu prüfen. Gleichwohl gewährleistet § 129b StGB die inländische Verfolgung von kriminellen Vereinigungen, deren Organisations- oder Aktionsschwerpunkt im Ausland anzusiedeln ist. Für die Strafbarkeit nach §§ 129, 129b StGB reicht bereits der Aufenthalt des Mitglieds einer ausländischen Vereinigung in Deutschland, denn in diesem Fall ist von einem Tatort im Inland auszugehen. Folglich ist der Nachweis von vereinigungsbezogenen Aktivitäten entbehrlich. Dagegen setzt der Vorwurf des Werbens oder Unterstützens nach § 129 Abs. 1 Satz 2 StGB im Fall der Auslandsvereinigung einen inländischen Handlungs- oder Erfolgsort voraus.


In der Strafverfolgungspraxis entfaltet die Heranziehung des § 129b StGB vor allen Dingen dann Relevanz, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ausländische Tätergrupperungen die Bundesrepublik als Ruhe- oder Logistikraum nutzen.

 

6 Kriminaltaktische Aspekte


In ermittlungstaktischer Hinsicht ermöglicht der Anfangsverdacht einer Straftat nach § 129 StGB bereits die Beantragung richterlicher Beschlüsse zur Durchführung verdeckter Ermittlungsmaßnahmen. Demgemäß gewährleistet der Tatvorwurf der kriminellen Vereinigung die frühzeitige Überleitung von Initiativ- und Strukturermittlungen in ein formelles Ermittlungsverfahren. Hierdurch werden in besonderer Weise OK-Ermittlungen gefördert, die sich regelmäßig gegen abgeschottete Tätergruppierungen richten. Fischer und Singelnstein/Winkler kritisieren eine solche „Türöffnerfunktion“ der Strafnorm mit dem Hinweis, dass zwar viele Ermittlungsverfahren auf Grundlage des § 129 eingeleitet werden, aber nur wenige Verurteilungen zu verzeichnen seien.43 Nach Auffassung von Singelnstein/Winkler soll es sich deswegen um „fishing expeditions“ der Strafverfolgungsbehörden handeln.44 Diese Kritik übersieht allerdings, dass auf § 129 StGB gestützte Ermittlungen schon nach der Tatbestandsfassung die Erforschung der durch die Vereinigung geplanten und begangenen Straftaten verlangen. Dabei liegt es gerade im Fall von deliktsübergreifender OK in der Natur der Ermittlungen, dass Anhaltspunkte für weitere Straftaten oder die Beteiligung noch unbekannter Personen gefunden werden. Insofern muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber diese Konsequenz bewusst gebilligt hat, um den besonderen Gefahren organisierter Straftatenbegehung entgegenzuwirken.


Darüber hinaus darf nicht verkannt werden, dass § 129 StGB die Verfolgung bzw. Verurteilung von gefährlichen Straftätern auch dann sicherstellt, wenn diesen zwar die Zugehörigkeit zu einer kriminellen Vereinigung nachgewiesen werden kann, nicht aber deren persönliche Beteiligung an den einzelnen Bezugsstraftaten. Die Beweisführung muss sich daher von vornherein auf die Aufdeckung der Organisationsstrukturen und internen Geschäftsabläufe konzentrieren. Je dezidierter und ausgefeilter diese im Verlauf des Ermittlungsverfahrens belegt werden können, desto größer dürfte die von ihnen ausgehende Indizwirkung für eine kriminelle Vereinigung sein.


Des Weiteren begründet die beweiskräftige Identifizierung einer kriminellen Vereinigung bereits die Strafbarkeit jeder von Vorsatz getragenen Unterstützungshandlung. Folglich können auch Ermittlungsmaßnahmen gegen Personen im kriminellen Umfeld der Organisation ergriffen werden, um deren Struktur und Funktionsweise tiefgreifender aufzuhellen. Zudem sollte vor dem Hintergrund der höheren Strafandrohung ein besonderes Augenmerk der Ermittlungen auf die Identifizierung von Rädelsführern oder Hintermännern gelegt werden. Jeder Hinweis auf Hierarchieebenen oder Weisungsbefugnisse innerhalb der Vereinigung bedarf daher der notwendigen Dokumentation.

 

7 Fazit


Die Neufassung des § 129 Abs. 2 StGB hat ein überwiegend nur zur Einleitung von Ermittlungsverfahren geeignetes und ansonsten stumpfes Schwert des Strafrechts zumindest in ein Florett der OK-Bekämpfung transformiert. Der modifizierte Vereinigungsbegriff ermöglicht nicht zuletzt zielgerichtete Ermittlungen gegen Hawala-Netzwerke. Gleichwohl müssen gerade die Kritiker dieses Straftatbestands keine neue Wunderwaffe der Strafverfolgungsbehörden befürchten. Zum einen sind die Kapazitäten der für diesen Tatvorwurf nach § 74a Abs. 1 Nr. 4 GVG zuständigen Staatsschutzkammern faktisch begrenzt. Dieser Umstand wird gerade bei OK-Staatsanwälten zur Zurückhaltung bei der dortigen Vorlage von Anklagen führen. Zum anderen setzen sich innerhalb der OK zunehmend Netzwerke von Akteuren durch, die sich für kriminelle Projekte anlassbezogen und flexibel herausbilden. Derartigen Konstrukten wird in der Regel die Verbundstruktur und das übergeordnete Interesse fehlen. Der spezifische Mehrwert des § 129 StGB zeigt sich aber in Fallkonstellationen, in denen die Mitglieder einer Tätergruppierung von einer kriminellen Philosophie getragen werden und sich zugleich gegenüber der Ausführungsebene der von ihnen geplanten Straftaten abschirmen.

 

 

 

Anmerkungen

 

  1. Helgo Martens ist Polizeidirektor und leitet die Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung Hamburg. Er ist im Nebenamt als Dozent in der gemeinsamen Ratsausbildung von Bundespolizei und Bundeskriminalamt eingesetzt. Der Beitrag gibt ausschließlich seine persönliche Meinung wieder, soweit nicht anders gekennzeichnet.
  2. Steinke in: SZ v. 25.5.2023, S. 2: „Unter Schlägern und Dieben“; ders. in: SZ v. 25.05.2023, S. 4: „Als wäre es die Mafia“.
  3. Sternberg-Lieben/Schittenhelm in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage, München 2019, § 129 Rn. 1.
  4. BGH, NJW 2015, 1540 1540 f.) m.w.N.
  5. BGHSt 54, 216 Rn. 23 m.w.N.
  6. Rahmenbeschluss 2008/841/JI, ABl, 2008 L 300, 42.
  7. BGBl. I 2017, 2440; BT-Drs 18/11275.
  8. BGHSt 41, 47 (51); OLG Düsseldorf, NJW 1994, 398 (399); Schäfer/Anstötz in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Auflage, 2021, § 129 Rn. 1 m.w.N.
  9. Heger in: Heger, StGB, 30. Auflage, München 2023, § 129 Rn.1.
  10. BGHSt 31, 202 (207); Fischer, StGB, 71. Auflage, München 2024, § 129 Rn 3.
  11. Vgl. Art. 3 Satz 2 BayVSG; § 2 Abs. 2 Nr. 5 HVSG.
  12. BGHSt 29, 288 (291, 294); Schäfer/Anstötz, a.a.O., § 129 Rn. 5 m.w.N.
  13. Vgl. BR-Drs. 359/1/05.
  14. Schäfer/Anstötz, a.a.O., § 129 Rn. 157.
  15. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21 = BGHSt 66, 137 = NJW 2021, 2813.
  16. BGH, Beschluss v. 2.6.2021 – 3 StR 61/21; vgl. auch zum Hawala-Banking; BGH, Beschluss v. 28.6.2022 – 3 StR 403/20 = StV 2023, 739.
  17. BGH, Urteil v. 12.9.2023 – 3 StR 306/22 = NStZ 2024,15.
  18. BGH, Urteil v. 12.9.2023 – 3 StR 306/22, juris Rn. 41.
  19. BGH, Urteil v. 12.9.2023 – 3 StR 306/22, juris Rn. 20 ff.
  20. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 19.
  21. BGH, Beschluss v. 28.6.2022 – 3 StR 403/20, juris Rn. 10.
  22. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 20.
  23. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 20.
  24. BGH, Beschluss v. 22.6.2022 – 3StR 403/20, juris Rn. 11.
  25. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 21 ff.
  26. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris, Rn. 20.
  27. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 20.
  28. BGH, Urteil v. 14.6.2018 – 3 StR 585/17, juris Rn. 22; Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 21; Beschluss v. 28.6.2022 – 3 StR 403/20, juris Rn. 11; Urteil v. 12.9.2023 – 3 StR 306/22, juris Rn. 41.
  29. BGH, Urteil v. 12.9.2023 – 3 StR 306/22, juris Rn. 41.
  30. BGH, Beschluss v. 28.6.2022 – 3 StR 403/20, juris Rn. 10.
  31. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 26.
  32. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 27.
  33. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 32.
  34. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21, juris Rn. 34 ; Urteil v. 12.9.2023 – 3 StR 306/22, juris Rn. 41.
  35. BGH, Beschluss v. 2.6.2021 – 3 StR 61/21.
  36. BGH, Urteil v. 2.6.2021 – 3 StR 21/21 = BGHSt 66, 137 = BGH, NJW, 2021, 2813.
  37. BGH, Urteil v. 12.9.2023 – 3 StR 306/22.
  38. BGH, Urteil v. 12.9.2023 – 3 StR 306/22, juris Rn. 47.
  39. BGH, Urteil v. 12.9.2023 – 3 StR 306/22, juris Rn. 48.
  40. BGH, Urteil v. 12.9.2023 – 3 StR 306/22, juris Rn. 54.
  41. Abgedruckt in: BKA, Bundeslagebild Organisierte Kriminalität 2022, S. 12.
  42. BGH, StV 2013, 304; OLG München, NJW 2017, 2786 (2787); Schäfer, a.a.O., § 129b Rn. 10 m.w.N.
  43. Fischer, Legal Tribune Online v. 22.5.2023, https.//www.lto.de7recht/meinung/m/kriminelle-vereinigung-thomas-fischer-letzte-generation/, zuletzt abgerufen am 11.1.2024; Singelnstein/Winkler, NJW 2023, 2815.
  44. Singelnstein/Winkler, a.a.O.