„Ein Leben unter dem Brennglas“

Die straf-prozessualen Probleme der Auswertung von Mobiltelefonen – Teil 1


Von Oberstaatsanwalt Dr. Sören Pansa und Staatsanwalt Dr. Felix Doege, Schleswig/Kiel1

 

1 Einleitung

 

„Wo ist mein Handy?“ Diesen Satz, der mit steigender Ungewissheit typischerweise zunehmend panisch wiederholt wird, hat wohl jeder schon vernehmen, wenn nicht gar selbst äußern dürfen. Das Mobiltelefon ist in einer modernen Gesellschaft für nahezu alle Bürger zu einem unverzichtbaren Hilfsmittel zur Gestaltung ihrer beruflichen und privaten Belange geworden. Infolgedessen finden sich auf einem solchen alle zentralen Informationen über dessen Nutzer.

Die Strafverfolgungsbehörden haben daher ein erhebliches Interesse daran, Zugriff auf diese Inhalte zu bekommen. Dies kann zum einen im Rahmen der Telekommunikationsüberwachung geschehen. Solche Maßnahmen werden jedoch bereits seit Längerem zunehmend durch die Nutzung sog. Messenger-Dienste erschwert. Hierauf hat der Gesetzgeber am 17. August 2017 mit der Schaffung der „Online-Durchsuchung“ im Sinne des §  100b StPO und der „Quellen-Telekommunikationsüberwachung“ im Sinne des § 100a Abs. 1 S. 2 StPO reagiert.2 Zum anderen kann auf relevante Daten aber auch direkt durch eine Auslesung des Mobiltelefons zugegriffen werden. Die zugrundeliegende Sicherstellung erfolgt bei umfangreichen, verdeckten Ermittlungen typischerweise geplant im Rahmen nahezu monumentaler Durchsuchungsmaßnahmen hinsichtlich zahlreicher Objekte; man spricht insofern vom Beginn der offenen Phase. Sehr viel öfter werden Mobiltelefone von Beschuldigten jedoch durch Polizeibeamte erlangt, welche sich spontan aufgrund situativ erlangter strafrechtsspezifischer Erkenntnisse zum Handeln gezwungen sehen; etwa bezüglich des auf frischer Tat betroffenen Straßendealers.

Doch unabhängig von den Umständen der Sicherstellung stellen sich im Anschluss immer dieselben Probleme. Zunächst muss überhaupt der Zugriff auf relevante Daten gelingen. Das gestaltet sich bei Modellen „der letzten Generation“ aufgrund immer komplexer werdenden Sicherheitsvorkehrungen zunehmend schwierig. Doch auch wenn die Informationen erlangt werden können, hat dies auf eine Weise zu geschehen, welche die Verwertbarkeit in einer potentiellen Hauptverhandlung ermöglicht. Jeder der bezeichneten Bereiche bietet eine Vielzahl von Schwierigkeiten, welche zuletzt auch Gegenstand zahlreicher Gerichtsentscheidungen waren. Selbst der Europäische Gerichtshof hat sich zu einem aktuellen Urteil bemüßigt gesehen.3 Da nahezu jeder Polizeibeamte mit der Beschlagnahme und Auswertung von Mobiltelefonen konfrontiert werden dürfte, also Anlass genug, die Materie eingehend aufzuarbeiten und relevante Aspekte unter Berücksichtigung der Rechtsprechung praxisorientiert darzustellen.

 

2 Entsperrung eines Mobiltelefons

 

Durch einsatztaktisches Geschick oder pures Glück kann es gelingen, das „offene“ Mobiltelefon eines Beschuldigten zu erlangen. Dann sind unverzüglich alle technischen Maßnahmen zu treffen, dieses offen zu halten und einen digitalen Zugriff Dritter zu verhindern. Doch in der weit überwiegenden Zahl der Fälle dürfte das Mobiltelefon gesperrt sein. Diese technischen Sicherheitsvorkehrungen können meist durch polizeiliche Experten oder mithilfe von Drittanbietern überwunden werden, was jedoch grundsätzlich zeit- und kostenintensiv ist. Verwendet der Beschuldigte einen Zahlencode hat die Ermittlungserfahrung gezeigt, dass es Sinn machen kann, sich auch den Code älterer Mobiltelefone des Beschuldigten, welche dieser ggf. nicht mehr nutzt, aber etwa noch in der Wohnung verwahrt, zu besorgen. Denn oftmals werden entsprechende Zahlen- oder Tastenkombinationen beibehalten, weshalb über diesen Umweg auch der Zugriff auf hochwertige Mobiltelefone gelingen kann, deren Inhalte ansonsten aufgrund der genutzten „state of the art“-Verschlüsselungstechnik nur schwerlich zugänglich wären. Derartige Mobiltelefone bieten ferner für den Nutzer die Möglichkeit einer Entsperrung mittels biometrischer Identifikation über Fingerabdruck oder Gesichtserkennung (sog. Face oder Touch ID). Hieraus resultiert der Vorteil, dass ein Code vergessen werden kann, eine biometrische Erkennung hingegen stets gelingen dürfte. Sollte eine Gesichtserkennung regelmäßig fehlschlagen, hat der Nutzer ferner einen verlässlichen Hinweis, seinen Lebenswandel grundsätzlich zu überdenken. Doch Spaß beiseite. Eine durch den Nutzer gewählte biometrische Identifikation birgt für die Strafverfolgungsbehörden die Chance, einen zeitnahen ungehinderten Zugriff auf die Inhalte des Mobiltelefons zu erlangen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob eine rechtliche Befugnis besteht, das Gesicht bzw. den Fingerabdruck des Beschuldigten ggf. unter Anwendung unmittelbaren Zwanges zu nutzen, um eine Entsperrung durchzuführen. Denn hierdurch könnte der Beschuldigte aktiv seine „Überführung“ fördern müssen. Im deutschen Strafprozessrecht gilt jedoch der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit (lat. nemo tenetur se ipsum accusare).4 Dieser ist zum einen im allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus  Art.  2  Abs.  1 in Verbindung mit  Art.  1 Abs.  1 GG  sowie zum anderen im Rechtsstaatsprinzip verankert und wird von dem Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren aus  Art.  2  Abs.  1 in Verbindung mit  Art.  20 Abs.  3 GG  umfasst. Ein Zwang, durch selbstbelastendes Verhalten zur eigenen strafrechtlichen Verurteilung beitragen zu müssen, wäre mit  Art.  1 Abs.  1 GG  unvereinbar. Aus der Inanspruchnahme dieses Rechts dürfen daher auch keine negativen Schlüsse zu Lasten des Weigernden gezogen werden, um sein Recht nicht zu entwerten.5 Die Grenze der Selbstbelastungsfreiheit ist bspw. bei der Mitwirkung an einem Atemalkoholtest erreicht. Eine solche darf daher nur freiwillig erfolgen.6 Doch sind der Strafprozessordnung Mitwirkungspflichten des Beschuldigten auch nicht grundsätzlich fremd. Maßgeblich ist insoweit, dass die Selbstbelastungsfreiheit nur verbietet, den Beschuldigten zu zwingen, aktiv zu seiner Überführung beizutragen, nicht aber, ihm die passive Duldung von Ermittlungshandlungen aufzuerlegen. Ein besonders prägnantes Beispiel bildet die erkennungsdienstliche Behandlung im Sinne des § 81b StPO. Eine solche kann für den Beschuldigten mit erheblichem Aufwand verbunden sein, da er sich nicht nur in die entsprechenden Räumlichkeiten bewegen muss, sondern die Maßnahmen in Ihrer Gesamtheit durchaus zeitintensiv sein können. Sollte der Beschuldigte sich dem verweigern wollen, ist jedoch anerkannt, dass eine zwangsweise Durchführung möglich ist.7 Ferner besteht eine Befugnis, die Haar- und Barttracht des Beschuldigten an die des potentiellen Täters anzupassen8 sowie etwa diesem eine entsprechende Maske aufzusetzen, eine bestimmte Körperhaltung herbeizuführen und Aufnahmen am Tatort zu fertigen9. Auch ist eine Vorführung des Beschuldigten möglich, wobei sämtliche Zwangsmaßnahmen grundsätzlich keines richterlichen Beschlusses bedürfen, sondern durch Polizeibeamte allein aufgrund § 81b StPO durchgeführt werden können.10 Da § 81b StPO den Strafverfolgungsbehörden offensichtlich weitreichende Befugnisse verleiht, liegt es nahe, diesen auch als Rechtsgrundlage für entsprechende Anordnungen mit dem Ziel der Entsperrung eines Mobiltelefons in Betracht zu ziehen. Die Vorschrift ist technikoffen formuliert und erlaubt ausdrücklich die Vornahme „ähnlicher Maßnahmen“. Durch die offene Formulierung wird erreicht, dass sich der statische Gesetzeswortlaut an den jeweiligen Stand der Technik anpassen kann.11 So ist etwa das Auflegen eines Fingers auf einen Sensor als ähnliche Maßnahme anzusehen, denn vergleichbar mit der erkennungsdienstlichen Behandlung werden durch eine grundsätzlich ohne stärkeren Zwang mögliche und rein auf äußerlich erkennbare Daten beschränkte Handlung identische biometrische Daten des Beschuldigten in Form der individuellen anatomischen Merkmale der Papillarleisten vermessen. Selbiges gilt für die Gesichtserkennung mittels Mobiltelefons, da hierdurch der Beschuldigte sicherlich nicht erheblicher inkommodiert wird als bei einer Lichtbildaufnahme, welche zweifellos erlaubt ist. Ferner erfolgt auch die Abnahme von Fingerabdrücken bereits regelhaft in digitaler Weise, obwohl dies bei der ursprünglichen Normierung technisch noch nicht möglich war. Zudem werden die Daten des Beschuldigten durch die unmittelbare Entsperrungsmaßnahme weitgehend geschont, da eine erkennungsdienstliche Behandlung ansonsten die Speicherung dieser Daten und die Verarbeitung durch den Vergleich mit beliebigen weiteren Spuren erlaubt, während es sich bei der Entsperrung eines Mobiltelefons  um einen einmaligen Vorgang ohne eine solche Speicherung handelt. Die Anwendung strafprozessualer Eingriffsbefugnisse auf Maßnahmen, die nach dem Stand der Technik zum Zeitpunkt der jeweiligen Normierung noch nicht denkbar waren, ist überdies keine Besonderheit, sondern auch bei anderen Normen von der Rechtsprechung gebilligte Praxis. So wird etwa die im Jahr 1968 geschaffene Regelung des § 100a StPO zur Überwachung der Telekommunikation ebenfalls auf den E-Mail-Verkehr angewandt.12 Insofern ist es nachvollziehbar und zu befürworten, dass der Bundesgerichtshof13, wie zuvor bereits das Landgericht Ravensburg14 und das Hanseatische Oberlandesgericht Bremen15, § 81b StPO als taugliche Rechtsgrundlage für die Entsperrung eines Mobiltelefons anerkannt haben. Hierbei ist sich aber Folgendes zu vergegenwärtigen: Die an die Entsperrung anschließende Durchsicht und Auslesung des Mobiltelefons können nicht auf § 81b StPO gestützt werden. Hierfür ist vielmehr § 110 StPO heranzuziehen. Auf die hierbei zu beachtenden Grundsätze, Probleme und Besonderheiten soll daher im Folgenden eingegangen werden.

 

 

3 Die Durchsicht gemäß § 110 StPO

 

3.1 Allgemeines

§ 110 StPO regelt die Durchsicht von Papieren und – in Erweiterung des ursprünglichen Anwendungsbereichs – elektronischen Speichermedien (Abs. 3 Satz 1). Unter Durchsicht ist die Kenntnisnahme vom Inhalt zu der Prüfung zu verstehen, ob das Papier oder Speichermedium als Beweismittel in Betracht kommt.16 Sie dient damit der Vorbereitung der Entscheidung über die Beschlagnahme (§ 94 Abs. 1 StPO). Über die Befugnis zur Durchsicht selbst hinaus enthält § 110 StPO aber auch eine Rechtsgrundlage dafür, die Sachen dem Gewahrsam des Betroffenen zu entziehen und auf die Dienststelle zu verbringen, um dort die Durchsicht durchzuführen, wenn dies vor Ort nicht möglich ist. Man spricht insoweit von der „Mitnahme zur Durchsicht“ oder auch „vorläufigen Sicherstellung zur Durchsicht“. Diese Befugnis lässt sich dem Wortlaut zwar bestenfalls ansatzweise entnehmen, ist in der Rechtspraxis aber anerkannt17 und findet in der neu eingeführten Regelung des Abs. 4 ihre Bestätigung, die gerade voraussetzt, dass Unterlagen zur Durchsicht mitgenommen wurden.18 Im Fall von Datenträgern erlaubt die Regelung zugleich, digitale Sicherungen zu erstellen.


Diese Mitnahme zur Durchsicht stellt noch keine Beschlagnahme, sondern vielmehr eine Vorstufe zur Beschlagnahme und damit einen Zwischenschritt zwischen der Durchsuchung im engeren Sinne und dieser dar.19 Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass sich das Vorliegen der Beschlagnahmevoraussetzungen bei größeren Papier- oder Datenmengen im Rahmen der Durchsuchung regelmäßig nicht bewerten lässt. Die Funktion der Durchsicht liegt darin, zu gewährleisten, dass nur das, was tatsächlich beweiserheblich ist, dauerhaft sichergestellt wird, indem eine detaillierte Prüfung der Beschlagnahmevoraussetzungen und ermöglicht wird, innerhalb größerer Papier- oder Datenmengen eine Trennung zwischen beweiserheblichen und irrelevanten Bestandteilen vorzunehmen.20 Entpuppen sich vorläufig sichergestellte Gegenstände als nicht beweiserheblich, sind sie herauszugeben. Ergibt sich die Beweisrelevanz, ist in einem zweiten Schritt die gerichtliche Beschlagnahmeanordnung herbeizuführen.

3.2 Voraussetzungen

3.2.1 Allgemeine Voraussetzungen

Da die Mitnahme zur Durchsicht noch keine Beschlagnahme darstellt, sondern noch in Vollstreckung der Durchsuchungsanordnung erfolgt, bestimmen sich ihre Voraussetzungen nicht nach den §§ 94 ff. StPO, sondern knüpfen an die Voraussetzungen der Durchsuchung an:21 Erforderlich ist das Bestehen eines Tatverdachts, die Vermutung, dass die Durchsicht zur Auffindung von Beweismitteln führen wird, und die Wahrung der Verhältnismäßigkeit (vgl. § 102 StPO).22 Der Tatverdacht – es genügt ein einfacher Anfangsverdacht – ist im Moment der Durchsicht, nicht der Durchsuchungsanordnung zu beurteilen. Zwischenzeitlich erlangte Erkenntnisse sind also zu berücksichtigen, wobei der Verdacht nicht auf Umstände gestützt werden kann, die erst durch die Durchsicht bekannt werden.23 Hinsichtlich der Auffindevermutung gelten die strengeren Anforderungen des § 103 StPO auch für die Durchsicht, wenn es sich um eine Durchsuchung beim Unverdächtigen handelt.24 Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist das Strafverfolgungsinteresse, das sich maßgeblich nach der Schwere der verfolgten Straftat und der Wahrscheinlichkeit, tatrelevante Daten festzustellen, bestimmt, mit dem Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) abzuwägen.

3.2.2 Verhältnismäßigkeit

Die Verhältnismäßigkeit der Durchsicht von Mobiltelefonen wird zunehmend nicht nur einzelfallbezogen, sondern auch generell diskutiert. 25 Dies ist nachvollziehbar, da sich die Eingriffsqualität zweifelsohne gewandelt hat, seitdem sich auf Mobiltelefonen nicht mehr nur Kontakte, Anrufslisten und eine – durch den Speicher begrenzte – Anzahl von SMS-Nachrichten, sondern Aufzeichnungen über nahezu jeden Lebensbereich bis hin zu intimen Inhalten finden lassen. Proportional ist allerdings auch die Chance, durch die Durchsicht beweiserhebliche Erkenntnisse zu gewinnen, und somit das legitime Strafverfolgungsinteresse gestiegen. So wie sich ein Teil des Lebens in den digitalen Raum verlagert hat, gilt dies gleichermaßen für die Kriminalität. Ein Großteil von Delikten wird von vornherein digital begangen – sei es, weil es sich um Cybercrime im engeren Sinne handelt, sei es, weil bei klassischen Delikten – Betrug, Erpressung, Bedrohung – die Tathandlungen mittels digitaler Kommunikation begangen werden. Zudem werden auch in der realen Welt begangene Straftaten regelmäßig durch digitale Spuren – etwa Kommunikation mit Mitbeschuldigten oder auch Unbeteiligten – begleitet. Das Mobiltelefon stellt also bei einem Großteil der Ermittlungsverfahren einen lohnenden Ermittlungsansatz dar. Hier – wie vorgeschlagen wird26 – Einschränkungen vorzunehmen, bedeutete daher auch Verfolgungslücken zu eröffnen. So hat es auch der Europäische Gerichtshof abgelehnt, aus dem Europarecht eine Beschränkung des polizeilichen Zugriffs auf Handydaten auf bestimmte schwere Straftaten abzuleiten. Nach Auffassung des Gerichtshofs ergäben sich aus einer solchen Beschränkung in Anbetracht der Bedeutung, die solche Daten für strafrechtliche Ermittlungen haben können, eine erhöhte Gefahr der Straflosigkeit solcher Taten, was der Aufgabe der Strafverfolgung nicht gerecht würde und dem Ziel der Vollendung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts in der Union abträglich wäre.27 Der Gerichtshof hat daher festgehalten, dass das Europarecht einer nationalen Regelung, die den zuständigen Behörden die Möglichkeit gibt, zum Zweck der Verhütung, Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von Straftaten im Allgemeinen auf die auf einem Mobiltelefon gespeicherten Daten zuzugreifen, nicht entgegensteht, wenn diese Regelung (1.) die Art oder die Kategorien der betreffenden Straftaten hinreichend präzise definiert, (2.) die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gewährleistet und (3.) die Ausübung dieser Möglichkeit, außer in hinreichend begründeten Eilfällen, einer vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle unterwirft.28 Die Regelung des § 110 StPO entspricht diesen Vorgaben, da die Durchsicht an die regelmäßig richterlich angeordnete Durchsuchung anknüpft (2.) und ihrerseits verhältnismäßig sein muss (3). Auch die Voraussetzung (1.) ist erfüllt, da der Gerichtshof hiermit lediglich Bestimmtheitserfordernisse an die Rechtsgrundlage formuliert und eine Beschränkung auf bestimmt Straftaten ausweislich der weiteren Ausführungen gerade nicht meint.29


Soweit die Reichweite des Zugriffs auf Daten als Problem der Verhältnismäßigkeit kritisiert wird, ist zu beachten, dass die Durchsicht als der Beschlagnahme vorgeschalteter Prüfungsschritt gerade bereits Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist.30 Die Durchsicht ist ein milderes Mittel gegenüber der Beschlagnahme im Sinne der Erforderlichkeitsprüfung und sorgt dafür, dass der dauerhafte Zugriff auf überschießende, nicht verfahrensrelevante Daten vermieden wird.31 Andere Wege, einen schonenden Ausgleich der widerstreitenden Interessen herbeizuführen, sind nicht ersichtlich.

3.2.3 Beschlagnahmeverbote

Bereits bei der Durchsicht sind Beschlagnahmeverbote zu beachten. Nach § 97 Abs.  1 StPO sind schriftliche Mitteilungen – worunter auch Chatnachrichten fallen – zwischen dem Beschuldigten und zeugnisverweigerungsberechtigten Angehörigen (§ 52 StPO) und Berufsgeheimnisträgern (§ 53 StPO) sowie Aufzeichnungen letzterer beschlagnahmefrei, wenn sie sich im Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten befinden (§ 97 Abs. 2 StPO). Die Problematik kann sich daher nur bei der auf § 103 in Verbindung mit § 110 StPO gestützte Durchsicht des Mobiltelefons des Zeugnisverweigerungsberechtigten stellen. Auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten bleibt die Beschlagnahme von Chats mit dem Zeugnisverweigerungsberechtigten zulässig. Etwas anderes gilt für Korrespondenz mit dem Verteidiger und sonstige Verteidigungsunterlagen, die unabhängig vom Auffindeort Beschlagnahmefreiheit genießen.32 Kommt die Beschlagnahme ohnehin nicht in Betracht, muss auch bereits die Vorstufe der Durchsicht ausscheiden. Die Durchsicht mit dem Ziel, beschlagnahmefreie Korrespondenz sicherzustellen, ist daher unzulässig. Ebenso ist die Durchsicht unzulässig, wenn bereits ersichtlich ist, dass die durchzusehenden Gegenstände sämtlich einem Beschlagnahmeverbot gemäß § 97 StPO unterfallen.33 Ist nicht sofort feststellbar, ob die Daten – gegebenenfalls auch nur teilweise – einem Beschlagnahmeverbot unterfallen, bleibt die Durchsicht zulässig.34 Beschlagnahmefreie Daten sind dann allerdings aus dem gesicherten Datenbestand zu löschen.35 Bei besonders diffizilen Abgrenzungsfragen, kann angezeigt sein, die Entscheidung gemäß § 110 Abs. 4 in Verbindung mit § 98 Abs. 2 StPO dem Gericht zu überlassen.36

 

3.2.4 Beweisverwertungsverbote

Dieselben Grundsätze gelten für den Umgang mit aus sonstigen Gründen unverwertbaren Beweismitteln. Beweisverwertungsverbote wirken sich auf das Stadium der Durchsicht dergestalt aus, dass bereits die Durchsicht unzulässig ist, soweit sie auf das Auffinden eines Beweismittels gerichtet ist, das unverwertbar ist.37 So sind etwa Datensätze, bei denen ersichtlich ist, dass sie dem Kernbereich privater Lebensgestaltung entstammen, bereits nicht durchzusehen. Auch hier bleibt die Durchsicht in Zweifelsfällen zulässig.38 Es ist ja gerade ihre Funktion, eine genauere Prüfung der Beschlagnahmevoraussetzungen zu ermöglich.

3.2.5 Zurückstellung der Benachrichtigung, § 110 Abs. 4 i.V.m. § 95a StPO

§ 110 Abs. 4 StPO ordnet die entsprechende Geltung des § 95a StPO an, der erlaubt die Benachrichtigung des Beschuldigten von der Sicherstellung zurückzustellen. Hiermit hat das Gesetz eine besondere Konstellation der Mitnahme zur Durchsicht im Blick. Befinden sich die durchzusehenden Datenträger oder Unterlagen nicht im Gewahrsam des Beschuldigten – etwa weil er sein Mobiltelefon einem Freund zu Verwahrung gegeben, vergessen oder verloren hat oder auch weil er Daten auf einem Server speichert – sind die Ermittlungsbehörden in der Lage, sich den Datenträger zu verschaffen, ohne beim Beschuldigten selbst durchsuchen zu müssen. Die ermittlungstaktisch häufig wünschenswerte Möglichkeit, Zugriff auf die Daten zu erhalten, ohne zugleich das Verfahren offen zu legen, würde gleichwohl nicht bestehen, da die Mitnahme zur Durchsicht gemäß § 110 Abs. 4 StPO in Verbindung mit § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO gerichtlich zu bestätigen und der Beschluss dem Beschuldigten bekanntzumachen wäre. Hier setzt nun § 95a StPO an, der unter den folgenden Voraussetzungen erlaubt, diese Benachrichtigung39 zurückzustellen. Neben dem Gewahrsam eines Dritten – die Vorschrift erlaubt nicht etwa, dem Beschuldigten heimlich sein Mobiltelefon abzunehmen – muss der tatsachenfundierte Verdacht einer „Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine[r] in § 100a Abs. 2 StPO bezeichnete Straftat“ bestehen und die Erforschung des Sachverhalt oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos sein. Über den Katalog des § 100a StPO sind also auch Delikte, die den Katalogtaten in der Erheblichkeit nahekommen, taugliche Anknüpfungspunkte. Die Zurückstellung wird durch das Gericht – zweckmäßigerweise gemeinsam mit der Bestätigung – angeordnet und ist auf sechs Monate mit der Möglichkeit der (mehrfachen) Verlängerung um drei Monate befristet. Die Benachrichtigung ist nachzuholen, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszweckes möglich ist (§ 95 Abs. 4 Satz 1 StPO).


Da § 95a StPO erlaubt, dem Beschuldigten die Maßnahme zu verheimlichen, aber nichts an der Offenheit der Durchsuchung gegenüber dem Betroffenen ändert, besteht das Risiko, dass der Beschuldigte gleichwohl von diesem von dem Verfahren erfährt. Um dem zu begegnen, gibt § 95a Abs. 6 StPO dem Gericht – bei Gefahr im Verzug auch der Staatsanwaltschaft und den Ermittlungsbeamten – die Möglichkeit, dem Betroffenen ein Offenbarungsverbot aufzuerlegen, das mit einem Ordnungsgeld bewehrt ist (§§ 110 Abs. 4, 95a Abs. 6 Satz 2, 95 Abs. 2 Satz 1, 70 Abs. 1 StPO). Zudem wird das Zuwiderhandeln regelmäßig den Tatbestand der Strafvereitelung gemäß § 258 StGB erfüllen. Zu beachten ist allerdings, dass gemäß § 95 Abs. 2 Satz 2 StPO Ordnungsmittel nicht gegen Zeugnisverweigerungsberechtigte festgesetzt werden können und sich Angehörige nicht wegen Strafvereitelung strafbar machen (§ 258 Abs. 6 StGB). Hat der Beschuldigte sein Mobiltelefon also einem Familienangehörigen zur Verwahrung gegeben, muss ermittlungstaktisch damit gerechnet werden, dass das Verfahren nicht geheim gehalten werden kann.40

 

Anmerkungen

 

  1. Dr. Sören Pansa ist bei der Generalstaatsanwaltschaft Schleswig-Holstein und Dr. Felix Doege bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel, derzeit abgeordnet an den Generalbundesanwalt, tätig. Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung der Verfasser wieder.
  2. BGBl. I 3202 ff.
  3. EuGH, Urteil v. 4. Oktober 2024 – C-548/21 – BeckRS 2024, 26054.
  4. Siehe zu den Hintergründen Doege, Die Bedeutung des nemo-tenetur-Grundsatzes in nicht von Strafverfolgungsorganen geführten Befragungen, S. 31 ff.
  5. Vgl. statt vieler BVerfG, Beschluss v. 25. Januar 2022  –  2 BvR 2462/18  –, DAR 2022, 624.
  6. Mosbacher, NStZ 2015, 42 mit zahlreichen Nachweisen.
  7. BGH, Urteil v. 9. April 1986  – 3 StR 551/85  –, BGHSt 34, 39.
  8. BVerfG, Beschluss v. 14. Februar 1978  –  2 BvR 406/77  –, BVerfGE 47, 239.
  9. BGH, Beschluss v. 16. September 1992  –  3 StR 413/92  –, NStZ 1993, 47.
  10. Vgl. statt vieler OLG Hamm, Beschluss v. 13. April 2012  –  I-15 W 131/12  –, juris.
  11. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat festgestellt, dass auf § 81b StPO gestützte Maßnahmen und die Speicherung der Ergebnisse das Recht des Beschuldigten aus Art. 8 EMRK nicht verletzt: EGMR, Urteil  v.  11. Juni 2020  –  74440/17  (PN/Deutschland) – NJW 2021, 3379. 
  12. BGH, Beschluss v. 14. Oktober 2020  –  5 StR 229/19  –, NJW 2021, 1252.
  13. BGH, Beschluss v. 13. März 2025 – 2 StR 232/24 –, juris.
  14. LG Ravensburg, Beschluss v. 14. Februar 2023  – 2 Qs 9/23 jug  –, NStZ 2023, 446.
  15. OLG Bremen, Beschluss v. 8. Januar 2025  – 1 ORs 26/24  –, NJW 2025, 847.
  16. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss v. 20. November 2000 – 1 Ws 313/00 –, Rn. 36, juris.
  17. BVerfG, Beschluss v. 27.6.2018 – 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17 – NJW 2018, 2385. 
  18. Doege NStZ 2022, 466 (467) mit weiteren Nachweisen. 
  19. BVerfG, Beschluss v. 30. November 2021  – 2 BvR 2038/18  –, Rn. 43, juris; BGH, Beschluss v. 18.5.2022 – StB 17/22 – BeckRS 2022, 13068 Rn. 11.
  20. BVerfG, Beschluss v. 12. April 2005 – 2 BvR 1027/02 – BeckRS 2005, 27151 Rn. 117.
  21. BGH, Beschluss v. 5. August 2003 – 2 BJs 11/03-5 – StB 7/03 – NStZ 2003, 670; MüKoStPO/Hauschild, 2. Aufl. 2023, StPO § 110 Rn. 1.
  22. BGH, Beschluss v. 24. Oktober 2023  – StB 59/23  –, Rn. 18, juris; BGH, Beschluss v. 20. Mai 2021  – StB 21/21  – NStZ 2021, 623; KK-StPO/Henrichs/Weingast, 9. Aufl. 2023, StPO § 110 Rn. 9a.
  23. Vgl. BVerfG, Beschluss v. 30. November 2021  – 2 BvR 2038/18  –, Rn. 46 ff., juris.
  24. BGH, Beschluss v. 24. Oktober 2023  – StB 59/23  –, Rn. 22, juris; Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 28. Aufl. 2025, § 110 StPO, Rn. 16.
  25. Vgl. die Thesen zum Deutschen Juristentag, djt.de/wp-content/uploads/2022/04/djt_74_Thesen_240904.pdf.
  26. El-Ghazi NJW-Beil 2024, 46 Rn. 17.
  27. EuGH, Urteil v. 4. Oktober 2024 – C-548/21 – BeckRS 2024, 26054 Rn. 97.
  28. EuGH, Urteil v. 4. Oktober 2024 – C-548/21 – BeckRS 2024, 26054.
  29. Vgl. EuGH, Urteil v. 4. Oktober 2024 – C-548/21 – BeckRS 2024, 26054 Rn. 97 f.
  30. Krause ZRP 2025, 17 (18).
  31. BVerfG, Beschluss v. 12.4.2005 – 2 BvR 1027/02 – BeckRS 2005, 27151 Rn. 113, 117.
  32. BGH, Urteil v. 25. Februar 1998 – 3 StR 490/97 – BeckRS 1998, 30008805.
  33. Vgl. BVerfG, Beschluss v. 27. Juni 2018  – 2 BvR 1405/17  –, Rn. 80, juris; BVerfG, Beschluss v. 1. Juli 2003 – 2 BvR 306/03 –, Rn. 7, juris.
  34. BVerfG, Beschluss v. 30. Januar 2002  – 2 BvR 2248/00  – NJW 2002, 1410; BVerfG, Beschluss v. 1. Juli 2003 – 2 BvR 306/03 –, Rn. 7, juris.
  35. BVerfG, Beschluss v. 30. Januar 2002  – 2 BvR 2248/00  – NJW 2002, 1410; BVerfG, Beschluss v. 1. Juli 2003 – 2 BvR 306/03 –, Rn. 7, juris.
  36. Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 110 StPO, Rn. 18.
  37. BVerfG, Beschluss v. 30. November 2021  – 2 BvR 2038/18  –, Rn. 46, juris; MüKoStPO/Hauschild, 2. Aufl. 2023, StPO § 110 Rn. 1.
  38. Vgl. BVerfG, Beschluss v. 17. November 2007  – 2 BvR 518/07  –, Rn. 4, juris; Tsambikakis in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, §  110 StPO, Rn. 17.
  39. Neben der Bekanntgabe der Bestätigungsentscheidung erstreckt sich die Zurückstellung auf Anhörungen und Belehrungen, die den Beschuldigten über das Verfahren in Kenntnis setzen würden (vgl. § 95a Abs. 3 StPO).  
  40. KK-StPO/Greven, 9. Aufl. 2023, StPO § 95a Rn. 13.