Deal – Verständnis für Verständigung im Strafverfahren?!

Von Staatsanwalt (GL) Dr. Heiko Artkämper, Dortmund, zugleich Präsident der Deutschen Gesellschaft für Kriminalistik (DGfK)

6.5. Geständnis

Ferner soll Gegenstand der Absprache ein Geständnis des Angeklagten sein, wobei ein Formalgeständnis durch das bloße Bestätigen („Abnicken“) der Anklagevorwürfe ohne weitere Angaben zur Sache nicht ausreicht, sondern ein qualifiziertes Geständnis gefordert ist. Dadurch soll verbürgt werden, dass die für Sachverhaltsaufklärung und Strafzumessung bedeutsamen Aspekte abgedeckt werden. „Dazu muß das selbstbelastende, keinen besonderen Zweifeln im Einzelfall unterliegende Geständnis wenigstens so konkret sein, daß geprüft werden kann, ob es derart im Einklang mit der Aktenlage steht, daß sich hiernach keine weitergehende Sachaufklärung aufdrängt. Ein bloßes inhaltsleeres Formalgeständnis reicht hingegen nicht aus […].“49

Im geschilderten Fall des abgenickten Anklagevorwurfes wurden weder seitens des Gerichts noch des Staatsanwaltes weitere Nachfragen gestellt – sondern trotz des Appells des Angeklagten, dass ihm – so oder so – nicht geglaubt werde, verurteilt.50

Unmittelbar nach Verlesen der Anklageschrift eröffnet der Vorsitzende ein Rechtsgespräch und erklärt, dass bei einem Geständnis eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Bewährung, bei einer „streitigen“ Hauptverhandlung eine solche von vier Jahren plus x denkbar wäre.

• Einen „Handel mit Gerechtigkeit“ darf es nicht geben. Bloße inhaltsleere Formalgeständnisse, insbesondere etwa bei der Weigerung der Beantwortung von Fragen zum Sachverhalt, dem „Abnicken“ der Anklage oder in Form einer Erklärung, der Anklage nicht entgegentreten zu wollen, sind untaugliche Grundlage der richterlichen Überzeugungsbildung. Gerade ein verständigungsbasiertes Geständnis ist zwingend auf seine Richtigkeit zu überprüfen, wenn auch unter weniger strengen Anforderungen als im Rahmen einer förmlichen Beweisaufnahme.

Inhalt der Verständigung ist typischerweise ein Geständnis gegen die Zusicherung einer Strafober- und -untergrenze, § 257c Abs. 3 S. 2 StPO; die Festlegung einer bestimmten Strafe ist unzulässig.51 Macht das Gericht entsprechende Angebote, darf es für den Fall eines Geständnisses keine Strafe in Aussicht stellen, die diejenige für den Fall des Ausbleibens eines Geständnisses um mehr als ein Drittel unterschreitet (sog. Sanktionsschere).52 Gleiches gilt für den durch Verstoß gegen § 136a StPO zustande gekommenen Deal. Wird die Sanktionsschere um mehr als ein Drittel53 geöffnet, wendet das Gericht eine Drohung im Sinne von § 136a StPO an und begründet damit zugleich die Besorgnis der Befangenheit.54 Die Verteidigung kann der Verwertung des abgegebenen Geständnisses widersprechen und einen Befangenheitsantrag stellen.

Eine Kammer gibt bei Absprachen regelmäßig zwar eine Strafunter- und eine Strafobergrenze an. Die Untergrenze scheint eher – mit Blick auf die Verteidigung – kosmetischer Natur und die Strafe liegt immer einem Monat unter der angegebenen Höchstgrenze. Teilweise wird auch eine Strafuntergrenze nicht genannt.

Die Angabe einer Strafuntergrenze erfolgte vor der StPO-Novelle kaum; das Gericht gab eine Strafobergrenze vor, die sie regelmäßig auch ausschöpfte oder von der sie nur marginal abwich.55 Dieser Praxis hatte bereits der BGH einen Riegel vorgeschoben: „Angesichts des Wortlauts der Vorschrift („Ober- und Untergrenze der Strafe“; „der in Aussicht gestellte Strafrahmen [§ 257c Abs. 4 Satz 1]“) und der Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 16/13095 S. 3 [Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses]: „wobei das Gericht eine [...] tat- und schuldangemessene Strafober- und Strafuntergrenze anzugeben hat“) sprechen gewichtige Gründe dafür, dass nach dem Willen des Gesetzgebers das Gericht nach fallbezogener Verengung des gesetzlichen Strafrahmens stets einen konkreten Rahmen für die schuldangemessene Strafe, bestehend aus einer Strafober- und einer Strafuntergrenze, anzugeben hat.“56
Allerdings ist der Angeklagte in der Regel nicht beschwert, wenn das Gericht nur eine Ober- und keine Untergrenze angibt: „Der Gesetzgeber ist mit der Regelung in § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO einer Forderung der Generalstaatsanwälte nachgekommen, die in der Festlegung einer unteren Strafgrenze ein legitimes Anliegen der Staatsanwaltschaft gesehen haben, ihre Vorstellung von einem gerechten Schuldausgleich nicht nur nach oben, sondern auch nach unten abgesichert zu sehen […]. Die Benennung einer Strafuntergrenze trägt daher vordringlich den Interessen der Staatsanwaltschaft Rechnung […], deren Zustimmung für das Zustandekommen einer Verständigung im Unterschied zu der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des § 257c StPO nunmehr unerlässlich ist. Fehlt es an der Angabe einer Strafuntergrenze durch das Gericht, kann dies in der Regel nur von der Staatsanwaltschaft im Rahmen einer Revision zum Nachteil des Angeklagten beanstandet werden. […] Im vorliegenden Fall ist keine Ausnahme gegeben, wonach der Angeklagte erfolgreich eine Beschwer geltend machen kann. Denn es sind hier weder Anhaltspunkte dafür ersichtlich noch vorgetragen, dass er im Fall der Angabe einer Strafuntergrenze durch das Gericht der Verständigung nicht zugestimmt hätte. Auch sein Geständnis kann daher von der fehlenden Benennung einer Strafuntergrenze nicht berührt sein.“57
Allerdings wird für einen Angeklagten die Entscheidung, ob er eine Verständigung eingeht, auch von der möglichen Untergrenze der Strafe abhängen. Da bei einer Verständigung keine Punktstrafe zugesichert werden darf, wird der Angeklagte davon ausgehen, dass die Strafe ggf. erheblich hinter der Strafrahmenobergrenze zurückbleiben kann; nur dann kann er seine Handlungsoptionen verlässlich einschätzen.

Der Vorsitzende regt unmittelbar nach der Verlesung der Anklage an, man sollte mal über die Sache und die zu erwartende Strafe reden; zudem erläutert er seine – mit den Beisitzern nicht abgestimmte – Straferwartung.

Wenngleich nach dem Wortlaut des § 257c Abs. 3 S. 1 StPO das Gericht die Initiative ergreifen kann, ist es ebenso zulässig, wenn die übrigen Prozessbeteiligten hierzu den Anstoß geben. Auch insoweit kommt ein erfolgreicher Befangenheitsantrag nicht in Betracht.58 Ein Angeklagter, der die Befangenheit des Gerichts vor dem Hintergrund einer (angeregten) Absprache rügt, verhält sich widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich, so dass ein entsprechender Befangenheitsantrag abzulehnen ist.59

6.6. Änderung der Geschäftsgrundlage

Aufgrund rechtlich oder tatsächlich bedeutsamer Umstände, die übersehen wurden oder neu zutage treten und den in Aussicht gestellten Strafrahmen nicht mehr als tat- und schuldangemessen erscheinen lassen, entfällt die Bindung des Gerichts an die Absprache. Solche Umstände können auch im Prozessverhalten des Angeklagten liegen (§ 257c Abs. 4 S. 2 StPO). Damit sind recht weite Möglichkeiten für das Gericht eröffnet, sich von der Absprache zu lösen.60 
Allerdings hatte der 4. Strafsenat des BGH Mitte 2012 entschieden, dass die Bindungswirkung einer Verständigung nicht kraft Gesetzes entfällt, sondern ein Wegfall eine entsprechende gerichtliche Entscheidung erfordert, die den an der Absprache Beteiligten unverzüglich mitzuteilen ist.61

Der bislang in den Akten befindliche BZR-Auszug weist keine Vorstrafen auf. Es handelt sich allerdings versehentlich um eine Auskunft, die sich auf eine andere Person mit gleichem Vor- und Nachnamen bezieht. Die korrekte Auskunft weist diverse Vorstrafen auf, die überwiegend einschlägig sind und belegt, dass der Angeklagte in zwei Fällen unter Bewährung steht.

Bereits ein rechtlicher oder tatsächlicher Irrtum der Kammer kann dazu führen, dass die Bindung an die Absprache entfällt. Kompensiert wird diese relativ geringe Erwartungssicherheit des Angeklagten dadurch, dass bei einem Abrücken des Gerichts von der Absprache dies ausdrücklich mitzuteilen ist und ein ggf. bereits abgegebenes Geständnis nicht mehr verwertet werden darf (§ 257c Abs. 4 StPO). Dies entspricht dem Gebot eines fairen Verfahrens und setzt die Verfahrensbeteiligten in den Stand, ihr weiteres Prozessverhalten auf die geänderte Lage einzustellen.62 

Aufgrund einer Absprache räumt der Angeklagte die Tat ein und erklärt auch, wo er das Tatwerkzeug versteckt hat. Dieses wird daraufhin gefunden und untersucht; an ihm finden sich DNA-Spuren des Opfers und des Angeklagten. Später scheitert der Deal.

Dem Verwertungsverbot kommt nach allgemeinen Regeln keine Fernwirkung zu; aus dem Inhalt des Geständnisses ergeben sich nicht selten neue Ermittlungsansätze, die den Tatnachweis ermöglichen. Zudem werden sich insbesondere die Schöffen innerlich kaum von dem vernommenen Geständnis lösen können. Die Verwertung eines abgegebenen Geständnisses ist auch dem Berufungsgericht versagt, wenn die Staatsanwaltschaft nach erfolgter Verständigung zu Lasten des Angeklagten Berufung einlegt. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens. Jener gebietet ferner, den Angeklagten in der zweiten Instanz vor einem erneuten Geständnis qualifiziert darüber zu belehren, dass sein Geständnis aus der Vorinstanz nicht verwertet werden kann. Zudem ist eine Beschränkung der Berufung der Staatsanwaltschaft auf das Strafmaß jedenfalls dann unzulässig, wenn die Feststellungen des angefochtenen Urteils ausschließlich auf dem Geständnis des Angeklagten beruhen.63

6.7. Protokollierung

Ablauf und Inhalt einer Verständigung, die Mitteilung des Gerichts über das Abrücken davon sowie die Belehrung über die Voraussetzungen und Folgen der Abweichung des Gerichts sind im Protokoll zu vermerken. Aber auch das Fehlen einer Verständigung ist im Protokoll zu dokumentieren (§ 273 Abs. 1a StPO); es besteht eine positive wie negative Protokollierungspflicht. Will sich der Angeklagte auf das Vorliegen einer Verständigung berufen, etwa, um die Unwirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts nach § 302 Abs. 1 S. 2 StPO herzuleiten, muss er im Revisionsverfahren dartun, dass das Urteil nach einer Verständigung gesprochen wurde. Dabei kann er sich nur des Protokolls bedienen, das ihm jedoch nach Ansicht des 5. Strafsenats nicht hilft, wenn lediglich protokolliert wurde, dass im Vorfeld der Hauptverhandlung keine Gespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten stattgefunden hatten. Das Fehlen eines „Negativattests” sei insoweit bedeutungslos, da auch das positive Vorliegen eine Verständigung nicht protokolliert wurde.64 

Im Protokoll der Hauptverhandlung finden sich keinerlei Angaben zu Absprachen.

Der 2. Strafsenat hat ausgeführt, dass es sich bei der Protokollierung, ob eine Verständigung stattgefunden habe oder nicht, um eine wesentliche Förmlichkeit handele. Sei entgegen der zwingenden gesetzlichen Anordnungen weder die eine noch die andere Variante protokolliert, sei das Protokoll widersprüchlich und verliere insoweit seine Beweiskraft. Dann könne das Gericht im Freibeweisverfahren – in der Regel durch das Einholen dienstlicher Äußerungen der beteiligten Richter – feststellen, ob eine Verständigung getroffen worden sei. In der Revisionsbegründungsschrift ist dann allerdings konkret darzulegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem Inhalt die von ihm behauptete Verständigung zustande gekommen ist.65 Ist dem Urteil eine Verständigung vorangegangen, ist dies im Urteil anzugeben (§ 267 Abs. 3 S. 5 StPO). Das gilt auch, wenn sich das Gericht von der Verständigung wieder gelöst hat, da überprüfbar sein muss, ob das Beweisverwertungsverbot des § 257c Abs. 4 S. 3 StPO eingreift.
Auch bei rechtskräftigen Urteilen muss das Gericht die Absprache nennen, da diese für Verfahren gegen Mittäter und Wiederaufnahmeverfahren bedeutsam sein kann.66 Es muss lediglich wiedergegeben werden, dass eine Verständigung stattgefunden hat, nicht aber deren Inhalt, mithin nur das „Ob“ nicht das „Wie“ der Verständigung.67

6.8. Unwirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts

Sämtliche Verfahrensbeteiligten treffen eine Absprache. Entgegen der ursprünglichen Zusicherung des Verteidigers gibt dieser nach Urteilsverkündung keine Erklärung zum Rechtsmittelverzicht ab; er legt Revision ein (und sodann das Mandat nieder).

Ein Rechtsmittelverzicht kann nicht rechtswirksam vor der Verkündung der Entscheidung abgegeben werden. Vielmehr ist mit Blick auf das Innenverhältnis zwischen Mandanten und Verteidiger dieser intern verpflichtet, das Rechtsmittel einzulegen, falls sein Auftraggeber dies wünscht. 

Einige Beweisanträge zwingen – so glaubt das Gericht – dazu, diesen nachzugehen oder zu dealen. Der Richter bietet einen Freispruch an für den Fall, dass die Anträge nur noch als Hilfsbeweisanträge gestellt werden. Auf die Intervention des Verteidigers erklärt der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, dass er auf Rechtsmittel verzichten wird. Gegen den Freispruch legt die Staatsanwaltschaft kein Rechtsmittel ein.68

Nach der Gesetzesbegründung sollen Rechtsmittel gegen ein Urteil, das aufgrund einer Absprache ergangen ist, nicht beschränkt werden. Nach § 35a S. 3 StPO muss der Angeklagte über seine Berechtigung belehrt werden, Rechtmittel gegen das Urteil auch dann einzulegen, wenn ein Rechtsmittelverzicht Gegenstand der Absprache war. Diese wesentliche Förmlichkeit ist zu protokollieren und nimmt an der negativen Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO) teil. Dies entspricht materiell der vom BGH69 bereits vor der neuen Gesetzeslage durch Richterrecht geforderten qualifizierten Belehrung und ist auch nur vor diesem (rechtshistorischen) Hintergrund verständlich. „Qualifizierte Belehrung bedeutet, dass der Betroffene vom Gericht ausdrücklich dahin zu belehren ist, dass er ungeachtet der Urteilsabsprache und ungeachtet der Empfehlung der übrigen Verfahrensbeteiligten, auch seines Verteidigers, in seiner Entscheidung frei ist, Rechtsmittel einzulegen. Er ist darauf hinzuweisen, dass ihn eine – etwa im Rahmen einer Urteilsabsprache abgegebene – Ankündigung, kein Rechtsmittel einzulegen, weder rechtlich noch auch sonst bindet, dass er also nach wie vor frei ist, gleichwohl Rechtsmittel einzulegen. Ferner kann es sich empfehlen, dem Angeklagten Gelegenheit zu einem ausführlichen Beratungsgespräch mit seinem Verteidiger zu geben und auch diesen Vorgang zu protokollieren […].“70
§ 302 Abs. 1 S. 2 StPO regelt die Unwirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts, wenn dem Urteil eine Absprache vorausgegangen ist, und geht damit weit über das Erfordernis einer qualifizierten Belehrung hinaus. Rechtskraft kann daher nach Absprachen grundsätzlich zunächst nur durch den ungenutzten Ablauf der Rechtsmittelfrist eintreten.

Der Angeklagte legt unmittelbar nach der Urteilsverkündung Rechtsmittel ein und nimmt dieses sodann zurück; dem Urteil liegt eine Absprache zugrunde.

Der Gesetzeswortlaut ermöglicht diese Umgehung, sofern der Angeklagte unmittelbar nach der Urteilsverkündung ein Rechtsmittel einlegt und dieses – Sekunden später – wieder zurücknimmt. Es stand zu erwarten, dass die Revisionsgerichte diesem Kunstgriff als rechtsmissbräuchlich die Anerkennung versagen würden,71 was sie allerdings nicht getan haben.72
Beabsichtigt ist, eine Kontrolle durch das Revisionsgericht darüber sicherzustellen, ob Verständigungen nach den Vorgaben des Gesetzgebers erfolgen und speziell die Vorgaben des § 257c Abs. 4 StPO zum Wegfall der Bindung des Gerichts an die Verständigung eingehalten werden; ferner soll der Grundsatz der Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen gewahrt bleiben. Die Regelung bewirkt eine wenig wertungsgerechte Rechtslage: Auch wenn nach neuem Recht der Angeklagte, die Staatsanwaltschaft und das Gericht über die Rechtsfolgen einig sein müssen und der Angeklagte in aller Regel die ausgesprochene Strafe erwartet und gebilligt hat, kann er nunmehr keinen Rechtsmittelverzicht erklären, obwohl der Angeklagte in einem ohne Absprache beendeten Verfahren dies zwanglos kann.73
Eine weitere Folge dieser Regelung ist, dass eine abgekürzte Fassung der Urteilsgründe nach § 267 Abs. 4 S. 1 StPO vor Ablauf der Wochenfrist ausscheidet. Ein auf der Grundlage einer Absprache abgelegtes Geständnis entbindet den Tatrichter nicht von einer geschlossenen Darstellung des Tatgeschehens, das im Rahmen der Hauptverhandlung festgestellt wurde. Fehlt diese, kann eine revisionsrechtliche Überprüfung des Urteils unmöglich sein und zur Aufhebung der Entscheidung führen.74
Wichtig ist allerdings, dass der Angeklagte, wurde er nicht im Sinne von § 35a S. 3 StPO über sein Recht belehrt, in jedem Falle Rechtsmittel einzulegen, ggf. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 45 Abs. 1, 2 S. 2 StPO beantragen kann. Dabei muss er glaubhaft machen, er sei der Meinung gewesen, gegen das Urteil kein Rechtsmittel einlegen zu können. Die Vermutung des § 44 S. 2 StPO gilt nicht, weil der Rechtsmittelverzicht nach einer Urteilsabsprache – und zwar selbst, wenn diese unzulässigerweise die Frage eines Rechtsmittelverzichts einbezogen hat – häufig darauf beruhen wird, dass der Angeklagte das Ergebnis der gefundenen Verständigung als dauerhaft akzeptiert und eine Rechtsmittelüberprüfung gar nicht wünscht.75
Ein wirksamer Rechtsmittelverzicht ist ausgeschlossen.